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工程造价鉴定的启动、质证与采信
来源: | 作者:cqrzls | 发布时间: 2020-08-14 | 45361 次浏览 | 分享到:

再审申请：再审判决后，某房地产有限公司不服，于2007年3月份申请河北省高院再审。2008年1月7日，河北省高院以（2008）冀民再终字第8号民事裁定书裁定：原判决认定事实不清，撤销（2004）海民初字第400号民事判决、秦民终字第503号民事判决和（2006）秦民再终字第30号民事判决，发回某区法院重审。
第二次再审：某区法院于2011年6月22日作出（2008）海经再字第2号民事判决：原审被告某房地产有限公司应给付原审原告某三建公司工程款205282.52元。
上诉：判决后，某三建公司提出上诉。秦皇岛市中院于2012年2月16日作出（2011）秦民再终字第89号民事判决：撤销某区法院（2008）海经再字第2号民事判决，某房地产有限公司再给付某三建公司工程差额款90万元。
第三次再审：某房地产有限公司再次申请河北省高院再审。河北省高院于2013年12月23日作出（2013）冀民再终字第58号民事判决：撤销秦皇岛市中院（2011）秦民再终字第89号民事判决，维持某区法院（2008）海经再字第2号民事判决。
公诉机关认为，被告人曹某在办理某三建公司诉某房地产有限公司建设施工合同纠纷一案中，存在以下违法、违规行为：
1、鉴定机构未经双方当事人协商，直接以人民法院的名义指定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条：“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的，符合要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”
2、没有通知被告提交鉴定材料，且未组织双方当事人对提交鉴定的材料进行质证。《证据规定》第四十七条关于证据的规定，证据应当在法庭上出示由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。
3、未审核鉴定机构、鉴定人员的鉴定资质。《证据规定》第二十九条：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：。（六）对鉴定人鉴定资格的说明。”
4、被告人曹某与高某乙一起移交异议材料，陈某某未接收，曹某没有采取补救措施。虽未找到相应法律、法规规定，但作为司法人员，自身有维护司法公正的职责，遇有可能影响审判公正的事项，自身无法解决的理应逐级上报，不需要规定。
5、通过审查，原、被告双方提交的证据足以认定信东公司造价结论已在工程造价站备案，依据该公司的造价结论签订的670万元的工程结算单，是对包括附属工程在内的整体工程进行的决算，应作为当事人结算的依据。但曹某未当庭予以认定，而是仅依据原告单方的申请，并在被告明确表示反对的情况下，又决定委托鉴定。
综上，被告人曹某身为国家机关工作人员，玩忽职守，致使人民利益遭受重大损失，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，应以玩忽职守罪追究其刑事责任。
法院认为：被告人曹某作为原告某三建公司与被告某房地产有限公司建设施工合同纠纷案的主办人，在案件审理过程中虽然存在着委托鉴定之前未组织双方对鉴定资料进行质证、未严格按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》委托鉴定和审查鉴定人员资格，以及在案件由他人承办后未及时将被告提交的异议资料复印件转交下一承办人等工作瑕疵。但被告人曹某并未参与某区法院对该案一审程序实体处理的合议及判决，而且该案经过二审法院审理后才发生法律效力。被告人曹某存在上述瑕疵行为时，该案一审审理程序尚未结束，继任主审法官仍须对整个案件事实进行调查审理，且某房地产有限公司向被告人曹某提交的是鉴定异议证据材料复印件，其原件仍保留在某房地产有限公司处，被告人曹某上述瑕疵行为，均不会影响继任合议庭及二审法院对该案的全面审理与认定以及某房地产有限公司依法行使其再提交鉴定异议证据材料等诉讼权利。故被告人曹某审理该案的上述瑕疵行为，与原审的判决结果间没有法律上的因果关系，对被告人曹某及其辩护人提出的被告人曹某的行为与公诉机关指控的某房地产有限公司五百余万元的损失之间没有法律上因果关系的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控被告人曹某犯有玩忽职守罪，证据不足，不能成立。
（二）双方当事人已就工程价款达成结算协议，能否启动司法鉴定程序？
《司法解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”但是，何为有争议的事实？如何评判？实践中存在极大的争议。 通常认为，当事人诉讼请求中要求给付工程款对应的工程造价是否已经确定，若确定则无需鉴定，不确定则因存有争议而需要鉴定。而确定与否，关键看当事人是否提供了合法有效、经过质证可以作为认定事实依据的证据。如是否有已完工程造价或者结算造价的书面证据？若有，且有双方有权代表的签字确认，则工程造价已经确定，无需鉴定。如果通过社会审价，是否有审价报告之证据？如有，且双方当事人以及造价咨询单位已经在审价报告中的审定单上签字盖章，则工程造价也已确定，无需鉴定。遇到合同双方当事人约定逾期不结算视为认可结算的情形的，若确实发生了约定的情形，则工程结算造价已经确定，无需鉴定。
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