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工程造价鉴定的启动、质证与采信
来源: | 作者:cqrzls | 发布时间: 2020-08-14 | 41572 次浏览 | 分享到:


一、问题的提出
“工程价格鉴定”还是“工程价值鉴定”？
关于工程造价司法鉴定的定义，目前主要存在两种不同定义方式：
1、中华人民共和国司法部司法鉴定管理局《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/Z JD0500001－2014）规定：建设工程造价司法鉴定是指司法鉴定机构接受委托，依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价计价依据，针对某一特定建设项目的合同文件及竣工资料，来计算和确定某一工程价值并出具鉴定意见的活动。
2、高印立：《建设工程施工合同法律实务与解析》定义：工程造价鉴定是指依法取得工程造价鉴定资格的机构和人员，受当事人或司法机关的委托，依据当事人提供的鉴定材料和有关工程造价定额，利用其专门知识针对某一特定建设项目的造价问题进行鉴别、评定并得出结论的活动。
对比上述两种定义方式，其区别主要体现在以下三个方面：（1）受托主体不同；（2）鉴定依据不同；（3）鉴定对象不同。
工程造价鉴定，究竟寻找的是：
——某个特定工程的公允价，并据此公允价来权衡当事人之间的真实意思是否失衡？          进而依据该公允价来对当事人之间的利益进行实体上的纠偏？
还是要谨慎寻找：
——当事人之间的真实意思，只要该真实意思不违法，甚至即便在该真实意思违法的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，也要按照被认定无效的真实意思来确定工程价格？

二、关于工程造价鉴定的启动
（一）工程造价司法鉴定应依当事人申请还是依职权启动？
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
2013年1月1日施行的《民事诉讼法》第七十六条规定：
当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。
当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
《安徽省高级人民法院关于规范全省房地产案件鉴定工作的若干意见（试行）》第十条规定：“当事人没有申请，有下列情形之一的，人民法院可依职权委托鉴定：
（一）建筑物质量存在安全隐患，可能造成人身和财产安全危害，当事人对质量是否合格存在争议的；
（二）建筑物未经验收合格交付使用，当事人对工程质量有争议的；
（三）当事人恶意串通，故意低价转让国有资产，损害国家或公众利益的；
（四）当事人违反国家法律、行政法规强制性规定，导致房地产合同无效的；
（五）其他应当由人民法院依职权委托鉴定的。
案例分析
被告人曹某，秦皇岛市某区法院副庭长，因涉嫌玩忽职守罪于2014年6月26日被刑事拘留，2014年7 月2日被取保候审。因建设施工合同纠纷一案，原告秦皇岛市某三建公司（以下简称某三建公司）于2004年2月6日向某区法院提起民事诉讼，请求判令被告秦皇岛某房地产有限公司（以下简称某房地产有限公司）支付附属工程款18万元。
同日，某区法院受理并立案，指定民二庭法官曹某主审。2月16日，原告又增加诉讼请求，要求法院判令被告另行支付拖欠的工程款90万元。
在庭审中，原、被告分别提交了施工合同、补充合同、《工程决算书》等证据，均认可2003年12月24 日双方签订的工程造价为670万元的《工程结算单》，但对工程决算数额是否包含附属工程，双方产生分歧。
原告认为不包含附属工程，被告则认为已经包含了附属工程。在本次庭审结束前，曹某宣布将委托某涉案物品评估部门进行价格评估。
根据评估结论，曹某判决某房地产公司支付工程余款1046260元。
公诉机关认为，被告人曹某在办理某三建公司诉某房地产有限公司建设施工合同纠纷一案中，存在以下违法、违规行为：
1、鉴定机构未经双方当事人协商，直接以人民法院的名义指定。
2、没有通知被告提交鉴定材料，且未组织双方当事人对提交鉴定的材料进行质证。
3、未审核鉴定机构、鉴定人员的鉴定资质。
4、被告人曹某与高某乙一起移交异议材料，陈某某未接收，曹某没有采取补救措施。
5、通过审查，原、被告双方提交的证据足以认定信东公司造价结论已在工程造价站备案，依据该公司的造价结论签订的670万元的工程结算单，是对包括附属工程在内的整体工程进行的决算，应作为当事人结算的依据。
综上，被告人曹某身为国家机关工作人员，玩忽职守，致使人民利益遭受重大损失，触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，应以玩忽职守罪追究其刑事责任。
法院认为，被告人曹某作为原告某三建公司与被告某房地产有限公司建设施工合同纠纷案的主办人，在案件审理过程中虽然存在着工作瑕疵，包括：
委托鉴定之前未组织双方对鉴定资料进行质证、未严格按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》委托鉴定和审查鉴定人员资格。
在案件由他人承办后未及时将被告提交的异议资料复印件转交下一承办人等。
被告人曹某上述瑕疵行为，均不会影响继任合议庭及二审法院对该案的全面审理与认定以及某房地产有限公司依法行使其再提交鉴定异议证据材料等诉讼权利。
故被告人曹某审理该案的上述瑕疵行为，与原审的判决结果间没有法律上的因果关系。
（二）双方当事人已就工程价款达成结算协议，能否启动司法鉴定程序？
《司法解释》第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
案情简介
2011年6月30日，浙江某建筑安装公司（以下简称承包人）与辽宁某商贸城有限公司（以下简 称发包人）签订机电安装工程施工合同一份。
2012年2月25日，该工程竣工验收合格后交付使用。
2013年12月9日，发包人委托的造价咨询公司出具审价报告（初稿，双方均未盖章确认）一份，载明工程总造价37620788.07元。
据此，承发包双方于2014年1月8日签订《决算说明》一份，共同确认审计价款37620788.07元，优惠 1620788.07元后的最终结算价为3600万元。
扣除已付工程款及应扣除的水电费、审计费等，确认尚欠工程款为10219319元。
该《决算说明》签订后至2014年8月期间，发包人陆续向承包人支付了工程款750万元，余款约271万元未付。之后，承包人多次向发包人催讨，但发包人以工程现场存在未按图施工、偷工减料、质量瑕疵，双方结算价格过高为由拒绝支付余款。
2014年12月30日，在催讨工程余款未果后，承包人起诉至工程所在地法院，请求法院判决发包人支付工程余款271万元及相应的利息。
接到起诉状后，发包人又重新委托原审价单位进行审核，并出具审价报告（二稿）一份，载明工程总造价为33485366.93元。发包人对照审价报告二稿认为，双方已签署的《决算说明》中的结算价格明显过高，属于显失公平，并提出反诉要求撤销《决算说明》。
法院经审理认为：合同约定承包人送审结算资料后，由发包人或委托造价咨询公司审核。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，可以认定双方选择采用委托造价咨询公司审核确定工程价款。
虽然双方已经签订《决算说明》确定工程最终结算价为3600万元，但该《决算说明》依据的是审价单位的一稿，并非最终审价结果。况且该《决算说明》确定的结算价格与审价单位出具的二稿、三稿的差距甚远，与鉴定单位的鉴定结论也相差1000多万元，故不能确定该《决算说明》是双方真实意思表示。
两个核心问题：
第一，在双方当事人已经达成结算协议的情况下，法院究竟能否启动司法鉴定程序？
第二，启动司法鉴定程序后，假如鉴定所得的工程造价与双方协商确定的结算价差距较大，是否可以据此认定显失公平，进而撤销当事人之间已经达成的结算协议或不予采信？
案例主要来源于最高人民法院《民事审判指导与参考》、“中国裁判文书网”、“北大法宝”及有关著述。
经筛选后，得到与关键词“达成结算协议、鉴定”有关的司法案例8个，涉及最高法院、江苏、江西、 北京、浙江、湖南、新疆各省。
上述案例中，有6个案例均认为双方已经达成结算协议，不应启动司法鉴定程序，2个案例启动了司法鉴定，但最终对鉴定意见未予采信。
观点一：双方已经达成的结算协议是真实意思表示，一方申请鉴定，法院不予支持：
（1）最高人民法院《民事审判指导与参考》第62期
“薛理杰、陈强与重庆交通建设（集团）有限责任公司、绵阳市交通运输局、绵阳市重点公路建设指挥部办公室、绵阳市重点公路建设指挥部、绵阳市人民政府建设工程施工合同纠纷案”
最高法院经二审认为：双方签署的《退场清算协议》是双方自愿协商的结果，是双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效，因以此为依据确定涉案工程款，本案已无须对涉案工程款再进行鉴定。
（2）江苏高院（2014）苏民终字第00412号民事判决
“江苏省建设集团有限公司与东格尔药业有限公司建设工程施工合同纠纷案”
该院认为：建设工程施工合同中约定发包人在收到竣工决算后两个月内审核完毕，故东格尔公司负有审核的义务，造价审计只是工程价款结算方式之一，并非法定强制程序。
东格尔公司自行审核或委托他人审核，委托什么机构审核，对审计结论是否认可，东格尔公司均有选择权。
退一步讲，即使不经过造价审计，只要双方当事人对结算价格协商一致，法律亦予以认可，现东格尔公司已经签章确认《计算项目汇总》，即使与工程实际情况有出入，也系当事人对自己权利的处分，法律不予干涉。
（3）北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第05015号民事判决
“北京城建建设工程有限公司与北京远建建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷案”
法院认为，对于城建公司所申请的工程造价鉴定，因双方在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，故对该公司的工程造价鉴定申请，法院不予支持。
（4）湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第 7号民事判决
“株洲中石新亚管道燃气有限公司与株洲市顺越非开挖技术工程有限公司、茶陵县中石新亚管道燃气有限公司建设工程施工合同纠纷案”
一审法院认为：《茶陵穿越工程结算》协议系双方真实意思表示，不违背法律法规禁止性的规定，应认定合法有效。双方最终确定的实际还应支付工程款为 5436905.69元是双方涉案工程款真实结算金额，予以确认。自双方达成结算协议后，顺越公司收到又工程款600000元。
诉讼中株洲新亚公司、茶陵新亚公司又以上述结算协议无效并要求鉴定，但不能提供充分证据证明上述结 算协议存在不当和错误，故该辩解理由和要求不能成立，不予采信。
二审法院认为：《茶陵穿越工程结算》是当事人的真实意思表示，并得到了当事人的实际履行，应作为本案当事人履行相关付款义务的依据，原审法院判决并无不当，株洲新亚公司关于应通过鉴定确定工程款的上诉主张依据不足，不予支持。
（5）新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第71号民事判决
“新疆驼峰工程爆破有限公司与新疆奎山宝塔石化有限公司建设工程施工合同纠纷案”
法院认为，双方当事人在诉讼前对涉案工程进行了结算审核，并在《工程项目结算审核签发单》上签字、 盖章确认了工程结算总价。
因此，双方就工程款数额已经达成结算协议，且该协议不存在无效和可撤销的情形下，对双方均具有拘束力。故对奎山宝塔公司要求对工程造价鉴定的申请不予准许。
（6）江西省高院（2015）赣民一终字第41号民事判决
“赣州群山投资有限公司与赣州德盛建筑装饰有限公司、何群山建设工程施工合同纠纷案”
江西省高院二审意见认为“经群山公司委托江西金诚工程咨询有限公司审核认定的工程价款18193899.04 元得到了群山公司和德盛公司的确认。
在此基础上，群山公司与德盛公司于2014年3月27日签订了《工程结算协议书》对上述真实发生的事实进行确认。而且，根据《工程结算协议书》确认的工程总价款和应付工程款，群山公司于2014年3月30 日以欠条的形式对尚欠工程款进行了确认。
这表明《工程结算协议书》的签订时群山公司自愿而为，反映了其真实意思。
观点二：双方已经达成结算协议，一方申请鉴定的，法院同意鉴定，但根据质证情况，对鉴定意见不予采信。
（1）“长江公司与建华公司建设工程施工合同纠纷一案”中，双方签署了《工程竣工结算协议书》及《还款协议》。
诉讼中，长江公司向法院申请造价司法鉴定，法院对工程造价启动了司法鉴定程序，但最终未予采信。
法院认为：长江公司对工程已经验收并实际接受使用。事后双方进行了决算，确定了工程总价款，且长江公司支付了部分工程款，表明长江公司对建华公司所完成的工程及工程款的确认，应当按照还款协议履行。
北京高院陈旻法官的评析意见为：本案中，法院对工程进行鉴定时错误的，其最终未采用其鉴定结果是正确的。
（2）杭州市中级人民法院（2013）浙杭民终字第 3463号民事判决
“南昌万向城娱乐有限公司（原南昌东方之珠娱乐有限公司）与浙江中南建设集团有限公司、胡敏建设工程施工合同纠纷案”
一审法院虽然启动司法鉴定程序，但对于鉴定报告最终并未予以采信，仍以双方达成的结算文件为准进行结算，二审予以维持。
不予采信的理由是：涉案工程已经完工近四年，根据鉴定报告记载“有相当部分内容拆除、改建情况，原貌难以还原”，在该情况下再予以鉴定所得出的工程造价与双方协商确认的工程造价存在较大的差距，故以该鉴定结论未依据主张工程款已超付，要求返还，不应予以支持。
1、浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一【2012】 3号）第17条：启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？
答：当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。
根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。
2、辽宁省高院《全省房地产案件专题研讨会纪要》（辽高法【2003】1 6 4号）第十三条规定：在建设工程施工合同纠纷案件中，当事人之间出于真实意思表示，自愿进行的工程价款决算，是认定涉案工程价款决算值的重要依据。一方当事人要求抛开原决算值，对工程价款重新进行审计、鉴定的，不应予以支持。
3、北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第32条：当事人申请对工程造价进行鉴定的，如何处理?
答：当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定。
4、四川省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷 案件若干疑难问题的解答》（川高法民一【2015】3 号）第33条规定：当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程价款的，人民法院可以根据当事人的申请，委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定。
5、江苏高院民一庭｜20151221《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第六部分“建设工程 造价鉴定”第二十七条规定：
当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，人民法院可以根据当事人的申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。
当事人申请工程造价鉴定，人民法院经审查具有下 列情形之一的，不予准许：
（1）双方当事人就工程款数额已协商一致达成协议；
（4）发包人未对承包人提交的结算资料提出异议，符合《建设工程司法解释》第二十条规定的；
（5）人民法院根据双方提交的结算材料可以直接认定工程款数额的”。
6、山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知（鲁高法〔2005〕201号）第二部分“关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题”之（二）“关于建设工程造价的鉴定问题”规定：
合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方又不能达成结算协议的，也无法采取其他结算方式结算工程款的情形下，可以委托工程造价审计部门对工程款的数额予以审定，但要防止鉴定出现过多过滥的现象。
为此会议确定了以下原则：
建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定，则不作鉴定；
必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数，能不重新鉴定的，则不重新鉴定；
必须通过鉴定才能确定工程价款数额的，要尽可能地减少鉴定范围，能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定。
（三）固定价合同如何启动司法鉴定？
《最高人民法院施工合同司法解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
1、新增工程量是否包含在固定价承包范围内？
《最高人民法院施工合同司法解释》第十六条第二款规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
《江苏高院意见》第九条中规定，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持。
《重庆高院意见》第十五条中规定，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。
《北京高院解答》第十一条、《浙江高院解答》第 十二条：均从审判实务的角度，将举证责任分配给了主张调整价款的当事人一方，即主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。
2、建筑材料价格上涨能否调整合同价款？
施工合同约定采用固定价的，通常会在合同条款中写明：“固定价已包含的风险范围包括但不限于建筑材料价格上涨、政策性调整等”。
《江苏高院意见》第九条中规定：施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。
《广东高院暂行规定》第二十七条中规定：建材涨价属正常市场风险范畴的涨价部分应由承包人承担，但因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。
《北京高院解答》第十二条规定更为科学：
首先，判断钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格变化是否超出正常市场风险范围；
其次，查明合同对材料价格变动风险负担是否有约定，有约定的按约定处理；
再次，合同未约定或约定不明的，在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持，具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定；
最后，明确因一方当事人责任导致工期延误造成的材料价格上涨部分应由过错方承担。
2013年7月1日起施行的国家标准《建设工程工程量 清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1款规定：建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。
3、未完工工程如何结算工程款？
（1）定额计价法
《重庆高院意见》第十五条中规定：如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张 按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。
（2）已完工程量折算法
《广东高院指导意见》第五条中规定：建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。
（3）第三方标准同比例法
《北京高院解答》第十三条中规定：采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
（四）工程竣工结算“以送审价为准”的法律适用与司法实践观点
《司法解释》第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
2006年4月25日，最高人民法院针对重庆市高级人民法院《关于如何理解和适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的请示》，作出了《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》。复函认为：建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。
1、如何理解当事人约定的形式，能否在合同签订后另行约定、能否默示约定？
大发房地产公司与精细建筑公司建设工程施工合同纠纷案
【案件来源】最高法院民一庭编辑《民事审判指导与参考》第34辑中《应当按照施工合同约定内容、方式结算工程价款》
最高人民法院民一庭认为，本案合同约定的工程款，由预付款、进度款、结算款三部分组成，施工人在工程竣工并经5方验收合格后，向业主报送工程竣工结算文件，业主拖延审价，致使工程结算无法继续进行。
在此种情况下，施工人向发包人发出了经公证的紧急催款函，并约定了审价期间。此函性质为要约，发包人签收此函即为承诺，视为接受函示内容，成为施工合同的组成部分，对当事人发生法律效力，双方均应受此函内容约束。
2、如何理解“不予答复”的形式？
湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司与江西省宜轩投资实业有限公司、江西省第一房屋建筑公司建设工程分包合同纠纷
【案件来源】中国裁判文书网
二审四川省高级人民法院认为，宜轩公司在签收结算资料后至本案诉讼中未提供相应证据证明，其向玉立华隆公司提出结算资料欠缺竣工图而导致对结算资料无法审核，进而对玉立华隆公司提交的结算资料提出了异议。
双方当事人在玉立华隆公司提交结算资料半年之后进行的部分工程量的核对，不能证据玉立华隆公司认可放弃双方《合作协议书》中关于结算的相关约定，也不能视为宜轩公司对玉立华隆公司报送的结算资料在双方《合作协议书》中约定的期限内提出了异议。
3、施工合同中约定“以送审价为准”，招标文件中规定“以审计为准”如何适用？
周亮与嵊州市城东建筑工程有限公司、嵊州市体育中心建设工程施工合同纠纷案
浙江省绍兴市中级人民法院二审后认为，财政委托审计与司法委托审计的关系问题，按照最高人民法院（2001）民一他字第2号的答复意见，财政委托审计是国家对财政投资的建设项目实行的行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。
而承包人要求按照竣工结算书确定讼争工程造价“以送审价为准”的诉求，法院认为该竣工结算书并非专业造价审计机构或人员制作，不能达到送达竣工结算书的证明目的，双方也未明确约定工程造价以财政审计为准，因此财政审计确定的内容对承包人不具有约 束力，法院依法对外委托鉴定机构对讼争工程进行司法审计的鉴定结果明确、鉴定依据充分，以此作为定案依据，符合法律规定。

三、工程造价鉴定意见的质证要点
（一）成功的质证观点
1、造价鉴定时双方提交的证据不足且无法进入现场核实，鉴定意见仅依照施工方提供的施工平面图作出，故不予采信。
2、工程尚未竣工且施工合同亦未解除，承包人并无权要求支付全部工程价款，故工程造价鉴定意见不予采信。
3、竣工后部分施工内容存在拆除、改建情况，诉讼中根据工程现状作出的造价鉴定结论与竣工时业主盖章确认的结算数据相差巨大，故司法鉴定意见不予采信。
4、对司法鉴定虽有异议但未申请重新鉴定，一审后自行委托鉴定意见不予采信。
5、对于法院已经启动的司法鉴定，当事人以“工程造价应以政府审计报告为准，司法鉴定本不应启动”为由拒不配合司法鉴定的，视为放弃质证权利。

四、工程造价鉴定意见的采信标准
（一）关于计价口径的认定
《司法解释》第十六条规定：
当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
1、按定额规定人工价差不作为取费基数，但约定进入直接费的人工价差应作为取费基数，法院可区分争议项目的性质对鉴定意见妥当取舍。
2、因承包人没有相应的施工资质，合同范围以外增加工程部分的规费和税金均不能按取费定额的规定计取，但包含在合同价款内的规费与税金仍应按约支付。
3、户型调整属合同内容的实质性变更，不适用合同中关于设计变更联系单下浮率的约定，在合同无明确约定的情况下法院可酌情确定优惠比率。
4、因承包人未安装电表导致施工用电量无法核算，鉴定机构可按行业标准计算。
（二）关于争议工程量的认定
《司法解释》第十九条规定
当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
1、实际完成工程量按照“谁主张、谁负担”原则处理，法院可结合其他证据酌情认定鉴定结论中的争议事项。
2、对于未完工工程，鉴定机构可依据实地勘察结果并结合双方确认的施工图及联系单最终确定实际施工内容。
3、联系单无原件或记载内容与现场施工情况不符的，相应的工程量不予确认。
4、发包人若主张部分工程非承包人施工，应就该工程究竟系何人施工承担举证责任。
5、发包方负责人认可了其在联系单上签字属实，发包方提出印章真实性鉴定已无必要。
6、固定总价范围内部分工程未施工，相应的工程价款经鉴定后应予扣除。
7、争议项目是否系承包人施工尚不明确的情况下，可由鉴定机构出具相应的造价意见，最终由法院根据举证规则确定款项归属 。
8、无联系单签证的争议工程量，如有其他证据予以证明已完成施工，则应计入工程造价。
9、未签证联系单所涉工程量若无法经现场查证的，则应由承包人承担举证不能的责任。

（原文）
一、问题的提出：“工程价格鉴定”还是“工程价值鉴定”？
关于工程造价司法鉴定的定义，目前主要存在以下两种不同定义方式：
1、中华人民共和国司法部司法鉴定管理局《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/Z JD0500001－2014）规定：所谓建设工程造价司法鉴定，是指司法鉴定机构接受委托，依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价计价依据，针对某一特定建设项目的合同文件及竣工资料，来计算和确定某一工程价值并出具鉴定意见的活动。目前，该定义方式在业界为主流观点。
2、高印立：《建设工程施工合同法律实务与解析》定义：工程造价鉴定是指依法取得工程造价鉴定资格的机构和人员，受当事人或司法机关的委托，依据当事人提供的鉴定材料和有关工程造价定额，利用其专门知识针对某一特定建设项目的造价问题进行鉴别、评定并得出结论的活动 。目前，该定义方式为学界通见。
对比上述两种定义方式，其区别主要体现在以下三个方面：
（1）受托主体不同。司法鉴定机构当然可以接受委托，但“取得工程造价鉴定资格的人员”个人是否可以接受委托并出具鉴定意见，《程序规程》中未涉及，但第二种定义中予以认可。
（2）鉴定依据不同。《程序规程》中规定仅得将“国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价计价依据”作为鉴定依据，而“合同文件及竣工资料”等体现当事人意思的材料作为鉴定对象，第二种则将鉴定依据扩大至“当事人提供的鉴定材料和有关工程造价定额”。另外，既然司法鉴定应当仅以解决存在争议的技术性、专门性问题为限，如果依据法律、法规对合同文件进行合法性评判，则不免有“以鉴代审”超越权限之嫌。
（3）鉴定对象不同。《程序规程》定义强调经过计算来最终确定“工程价值”，而第二种定义则只是对“造价问题”进行鉴别、评定，而工程造价即“工程价格”。经典政治经济学认为，社会必要劳动时间决定价值，价格是价值的表现形式，价值是价格决定的基础。价值是客观的、明确、稳定的，或者说是存在一个唯一正确解的，而价格则是主观、多变的。
回到本文拟讨论的工程造价司法鉴定问题上，上述两种不同的定义方式决定了两种不同的操作方法，同时也反映了困扰司法实践许久的两种相互对立、相互纠缠的司法价值取向：工程造价鉴定究竟要寻找的是某个特定工程的公允价，并据此公允价来权衡当事人之间的真实意思是否失衡？并进而依据该公允价来对当事人之间的利益进行实体上的纠偏？还是要谨慎寻找当事人之间的真实意思，只要该真实意思不违法――甚至――即便在该真实意思违法的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，也要按照被认定无效的真实意思来确定工程价格？
众所周知，鉴定人在鉴定过程中必须遵守的两个原则是从约原则和取舍原则。从约原则是指鉴定人应当服从当事人双方之间已有的约定，这些约定当然包含在合同履行过程中产生的签证。只要双方的约定不违反法律法规的强制性规定，即使当事人之间的约定在鉴定人看来是不合理的，鉴定人也无权否定或自行决定更改当事人双方在合同或补充协议中有效的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》（以下简称《司法解释》）第16 条第 1 款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。取舍原则是指鉴定人在进行认定时遇到需要定性方可判断或现有证据有矛盾无法做出确定判断时，鉴定人应结合案情按不同的标准或方法，根据证据成立与否出具不同的结论供审判人来选择。例如有的合同条款约定的计价标准和价款结算办法与定额或现行规范不符，是否应当遵循当事人约定来计算价款应交由法庭决定，而鉴定人只需分别根据合同约定和现行规范做出两份鉴定意见供法庭参考。其实，这两个原则的要旨是相互矛盾的，依约则不需取舍，取舍则肯定违背约定，恰好就体现了“工程价值”与“工程价格”在概念上、认识上的对立关系。
在笔者代理过的诸多工程纠纷案件中，总能发现鉴定机构与司法机关的立场在“价值”与“价格”的两极之间摇摆的立场，双方律师为维护当事人利益亦各执一词，在这个法院有效的质证意见换个地方未必成立，甚至在同一法院、同一合议庭中对于性质相同的问题也经常出现相左观点，主要根源即在于此。
二、关于工程造价鉴定的启动
（一）工程造价司法鉴定应依当事人申请还是依职权启动？
　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”该规定表明，负有举证责任的当事人应当提出鉴定申请，司法鉴定依当事人申请启动。若负有举证责任的当事人不申请，则应承担举证不能的后果。显然，根据最高院的司法解释，司法鉴定只能依当事人申请启动，
不过，2013年1月1日施行的《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”因此，关于司法鉴定是依当事人申请启动还是法院依职权启动的问题已经有了明确的结论，即依当事人申请启动，当事人不申请，法院认为需要鉴定的，依职权启动。那么，在何种情况下可以由法院依职权启动司法鉴定呢？
《安徽省高级人民法院关于规范全省房地产案件鉴定工作的若干意见（试行）》第十条规定：“当事人没有申请，有下列情形之一的，人民法院可依职权委托鉴定：（一）建筑物质量存在安全隐患，可能造成人身和财产安全危害，当事人对质量是否合格存在争议的；（二）建筑物未经验收合格交付使用，当事人对工程质量有争议的；（三）当事人恶意串通，故意低价转让国有资产，损害国家或公众利益的；（四）当事人违反国家法律、行政法规强制性规定，导致房地产合同无效的；（五）其他应当由人民法院依职权委托鉴定的。”该规定表明，在当事人不申请的情况下，法院可以就涉及到安全隐患、损害国家或者公众利益等情形依职权进行鉴定。但是，法院如果依职权启动，鉴定费应由哪一方当事人预先支付？是否会出现应当承担举证责任的当事人因不愿或没有能力预先支付鉴定费而故意不申请，而留待法院依职权启动的情况呢？这些问题均需要最高院通过新的司法解释予以明确。笔者认为，如果解决了鉴定费由哪一方当事人预先支付的问题，则需要法院依职权启动的情形会大大减少，即司法解释中可以规定：涉及需要鉴定的，鉴定费用由案件当事人按同等比例预先支付，鉴定费用最终由责任方承担。近日，一则名为“河北某法院副庭长被控玩忽职守无罪判决”的新闻在微信朋友圈流行。
[案例分析]
被告人曹某，秦皇岛市某区法院副庭长，因涉嫌玩忽职守罪于2014年6月26日被刑事拘留，2014年7月2日被取保候审。因建设施工合同纠纷一案，原告秦皇岛市某三建公司（以下简称某三建公司）于2004年2月6日向某区法院提起民事诉讼，请求判令被告秦皇岛某房地产有限公司（以下简称某房地产有限公司）支付附属工程款18万元。同日，某区法院受理并立案，指定民二庭法官曹某主审。2月16日，原告又增加诉讼请求，要求法院判令被告另行支付拖欠的工程款90万元。依某三建公司申请，曹某于2004年2月9日裁定冻结某房地产有限公司三个银行账户存款共计19.3万元，于2004年2月18日裁定查封某房地产有限公司位于海港区红旗路198号商品门市房（售楼处）一套。2004年3月12日，曹某独任审理了此案。在庭审中，原、被告分别提交了施工合同、补充合同、《工程决算书》等证据，均认可2003年12月24日双方签订的工程造价为670万元的《工程结算单》，但对工程决算数额是否包含附属工程，双方产生分歧。原告认为不包含附属工程，被告则认为已经包含了附属工程。在本次庭审结束前，曹某宣布将委托某涉案物品评估部门进行价格评估，从即日起中止审理，待鉴定后再进行审理。某房地产有限公司以已经有双方认可的工程决算书，原告不能提供足以推翻信东公司造价的证据为由，明确表示不同意重新评估。根据评估结论，曹某判决某房地产公司支付工程余款1046260元。
上诉：2005年1月31日，某房地产有限公司向秦皇岛市中院提出上诉。2005年5月30日，秦皇岛市中院以（2005）秦民终字第503号民事判决书作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
申诉：河北省高级人民法院于2006年4月3日，向秦皇岛市中院发出《抗诉案件转办函》，指定秦皇岛市中院再审。4月7日，秦皇岛市中院以（2006）秦民监字第9号民事裁定书裁定：另行组成合议庭进行再审；再审期间，中止原判决的执行。
第一次再审：2006年9月11日，秦皇岛市中院作出了（2006）秦民再终字第30号民事判决：维持本院（2005）秦民终字第503号民事判决。
再审申请：再审判决后，某房地产有限公司不服，于2007年3月份申请河北省高院再审。2008年1月7日，河北省高院以（2008）冀民再终字第8号民事裁定书裁定：原判决认定事实不清，撤销（2004）海民初字第400号民事判决、秦民终字第503号民事判决和（2006）秦民再终字第30号民事判决，发回某区法院重审。
第二次再审：某区法院于2011年6月22日作出（2008）海经再字第2号民事判决：原审被告某房地产有限公司应给付原审原告某三建公司工程款205282.52元。
上诉：判决后，某三建公司提出上诉。秦皇岛市中院于2012年2月16日作出（2011）秦民再终字第89号民事判决：撤销某区法院（2008）海经再字第2号民事判决，某房地产有限公司再给付某三建公司工程差额款90万元。
第三次再审：某房地产有限公司再次申请河北省高院再审。河北省高院于2013年12月23日作出（2013）冀民再终字第58号民事判决：撤销秦皇岛市中院（2011）秦民再终字第89号民事判决，维持某区法院（2008）海经再字第2号民事判决。
公诉机关认为，被告人曹某在办理某三建公司诉某房地产有限公司建设施工合同纠纷一案中，存在以下违法、违规行为：
1、鉴定机构未经双方当事人协商，直接以人民法院的名义指定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条：“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的，符合要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”
2、没有通知被告提交鉴定材料，且未组织双方当事人对提交鉴定的材料进行质证。《证据规定》第四十七条关于证据的规定，证据应当在法庭上出示由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。
3、未审核鉴定机构、鉴定人员的鉴定资质。《证据规定》第二十九条：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：。（六）对鉴定人鉴定资格的说明。”
4、被告人曹某与高某乙一起移交异议材料，陈某某未接收，曹某没有采取补救措施。虽未找到相应法律、法规规定，但作为司法人员，自身有维护司法公正的职责，遇有可能影响审判公正的事项，自身无法解决的理应逐级上报，不需要规定。
5、通过审查，原、被告双方提交的证据足以认定信东公司造价结论已在工程造价站备案，依据该公司的造价结论签订的670万元的工程结算单，是对包括附属工程在内的整体工程进行的决算，应作为当事人结算的依据。但曹某未当庭予以认定，而是仅依据原告单方的申请，并在被告明确表示反对的情况下，又决定委托鉴定。
综上，被告人曹某身为国家机关工作人员，玩忽职守，致使人民利益遭受重大损失，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，应以玩忽职守罪追究其刑事责任。
法院认为：被告人曹某作为原告某三建公司与被告某房地产有限公司建设施工合同纠纷案的主办人，在案件审理过程中虽然存在着委托鉴定之前未组织双方对鉴定资料进行质证、未严格按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》委托鉴定和审查鉴定人员资格，以及在案件由他人承办后未及时将被告提交的异议资料复印件转交下一承办人等工作瑕疵。但被告人曹某并未参与某区法院对该案一审程序实体处理的合议及判决，而且该案经过二审法院审理后才发生法律效力。被告人曹某存在上述瑕疵行为时，该案一审审理程序尚未结束，继任主审法官仍须对整个案件事实进行调查审理，且某房地产有限公司向被告人曹某提交的是鉴定异议证据材料复印件，其原件仍保留在某房地产有限公司处，被告人曹某上述瑕疵行为，均不会影响继任合议庭及二审法院对该案的全面审理与认定以及某房地产有限公司依法行使其再提交鉴定异议证据材料等诉讼权利。故被告人曹某审理该案的上述瑕疵行为，与原审的判决结果间没有法律上的因果关系，对被告人曹某及其辩护人提出的被告人曹某的行为与公诉机关指控的某房地产有限公司五百余万元的损失之间没有法律上因果关系的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控被告人曹某犯有玩忽职守罪，证据不足，不能成立。
（二）双方当事人已就工程价款达成结算协议，能否启动司法鉴定程序？
《司法解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”但是，何为有争议的事实？如何评判？实践中存在极大的争议。 通常认为，当事人诉讼请求中要求给付工程款对应的工程造价是否已经确定，若确定则无需鉴定，不确定则因存有争议而需要鉴定。而确定与否，关键看当事人是否提供了合法有效、经过质证可以作为认定事实依据的证据。如是否有已完工程造价或者结算造价的书面证据？若有，且有双方有权代表的签字确认，则工程造价已经确定，无需鉴定。如果通过社会审价，是否有审价报告之证据？如有，且双方当事人以及造价咨询单位已经在审价报告中的审定单上签字盖章，则工程造价也已确定，无需鉴定。遇到合同双方当事人约定逾期不结算视为认可结算的情形的，若确实发生了约定的情形，则工程结算造价已经确定，无需鉴定。
[案情简介]
2011年6月30日，浙江某建筑安装公司（以下简称承包人）与辽宁某商贸城有限公司（以下简称发包人）签订机电安装工程施工合同一份。
2012年2月25日，该工程竣工验收合格后交付使用。
2013年12月9日，发包人委托的造价咨询公司出具审价报告（初稿，双方均未盖章确认）一份，载明工程总造价37620788.07元。据此，承发包双方于2014年1月8日签订《决算说明》一份，共同确认审计价款37620788.07元，优惠1620788.07元后的最终结算价为3600万元。扣除已付工程款及应扣除的水电费、审计费等，确认尚欠工程款为10219319元。
该《决算说明》签订后至2014年8月期间，发包人陆续向承包人支付了工程款750万元，余款约271万元未付。之后，承包人多次向发包人催讨，但发包人以工程现场存在未按图施工、偷工减料、质量瑕疵，双方结算价格过高为由拒绝支付余款。
2014年12月30日，在催讨工程余款未果后，承包人起诉至工程所在地法院，请求法院判决发包人支付工程余款271万元及相应的利息。
接到起诉状后，发包人又重新委托原审价单位进行审核，并出具审价报告（二稿）一份，载明工程总造价为33485366.93元。发包人对照审价报告二稿认为，双方已签署的《决算说明》中的结算价格明显过高，属于显失公平，并提出反诉要求撤销《决算说明》。
庭审中，发包人申请法院对涉案工程造价进行司法鉴定，承包人不同意鉴定，认为双方已就工程价款达成结算协议，且工程现场已经实际使用3年半左右，期间发生大量功能性改造，现场已不具备鉴定条件。法院最终委托辽宁某造价咨询公司（以下简称鉴定单位）对涉案工程造价进行司法鉴定。2015年12月31日鉴定单位出具鉴定报告一份，分为两个方案。其中方案一的编制方法为按照竣工图结合现场扣减，即竣工图上有但现场没有的工程量直接扣减，得出方案一的工程造价为23003194.28元；方案二是在方案一的基础上，根据发包人进一步异议继续扣减，得出方案二的工程造价为22290075.43元。承包人对整个鉴定报告均不予认可，认为该鉴定报告的鉴定依据完全错误，应根据竣工图进行鉴定，不能根据当前的工程现场情况对竣工图中的工程量直接进行扣减，该鉴定结论只能代表工程使用后的当前的残值，不能客观反映竣工时的实际工程量。且承包人针对该鉴定报告内的工程量清单，指出漏算、错算的具体工程量合计1400多万元。为此，该鉴定单位于2016年2月2日出具《修正报告》一份，在鉴定报告的方案一、方案二的基础上，增加修正项1285499.95元，争议项3404021.27元。承包人仍认为鉴定价格严重偏离工程竣工时的实际造价，明显过低，不予认可。上述鉴定报告及修正报告出具后，发包人据此增加反诉请求为要求承包人返还工程款1000多万元。但最后一次开庭结束后，发包人又撤回反诉。
法院经审理认为：合同约定承包人送审结算资料后，由发包人或委托造价咨询公司审核。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，可以认定双方选择采用委托造价咨询公司审核确定工程价款。虽然双方已经签订《决算说明》确定工程最终结算价为3600万元，但该《决算说明》依据的是审价单位的一稿，并非最终审价结果。况且该《决算说明》确定的结算价格与审价单位出具的二稿、三稿的差距甚远，与鉴定单位的鉴定结论也相差1000多万元，故不能确定该《决算说明》是双方真实意思表示。鉴于已支付的机电工程的工程款32950681.2元已经超过鉴定单位给出的工程造价500多万元（包括争议项在内的鉴定造价为27692715.50元），故对承包人要求支付271万元工程款的诉讼请求不予支持，判决驳回。一审判决后，承包人不服，提出上诉，目前该案在二审阶段。
我们注意到，该案中，承发包双方在诉讼前已经就工程价款达成结算协议，且达成结算协议之前，工程已经实际投入使用近二年之久，达成结算协议之后发包人亦履行了部分付款义务。但法院仍然根据发包人申请，启动了司法鉴定程序。不仅如此，在鉴定结果出来后，法院还采信了在承包人看来依据明显不足的鉴定意见，最终以鉴定所得造价与双方协商确定的结算价差距较大为由，认定双方结算协议不是发包人的真实意思表示。 该案中，法院的上述做法是否正确，值得我们深思，由此也引申出类似案件的两个主要争议焦点，也是本文要探讨的两个核心问题：第一，在双方当事人已经达成结算协议的情况下，法院究竟能否启动司法鉴定程序？第二，启动司法鉴定程序后，假如鉴定所得的工程造价与双方协商确定的结算价差距较大，是否可以据此认定显失公平，进而撤销当事人之间已经达成的结算协议或不予采信？
围绕上述两个核心问题，笔者从法院判例、司法指导意见两个层面出发，展开调研。初步收集了一些法院的判例以及司法指导意见，现整理如下，以供大家学习和交流：考察的案例主要来源于最高人民法院《民事审判指导与参考》、“中国裁判文书网”、“北大法宝”及有关著述。经筛选后，得到与关键词“达成结算协议、鉴定”有关的司法案例8个，涉及最高法院、江苏、江西、北京、浙江、湖南、新疆各省。上述案例中，有6个案例均认为双方已经达成结算协议，不应启动司法鉴定程序，2个案例启动了司法鉴定，但最终对鉴定意见未予采信。现分述如下：
观点一：双方已经达成的结算协议是真实意思表示，一方申请鉴定，法院不予支持：
（1）最高人民法院《民事审判指导与参考》第62期，“薛理杰、陈强与重庆交通建设（集团）有限责任公司、绵阳市交通运输局、绵阳市重点公路建设指挥部办公室、绵阳市重点公路建设指挥部、绵阳市人民政府建设工程施工合同纠纷案”中，最高法院经二审认为：“双方签署的《退场清算协议》是双方自愿协商的结果，是双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效，因以此为依据确定涉案工程款，本案已无须对涉案工程款再进行鉴定”。
（2）江苏高院（2014）苏民终字第00412号民事判决，即“江苏省建设集团有限公司与东格尔药业有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，江苏高院在判决理由部分的论述尤为精辟，该院认为，“建设工程施工合同中约定发包人在收到竣工决算后两个月内审核完毕，故东格尔公司负有审核的义务，造价审计只是工程价款结算方式之一，并非法定强制程序，东格尔公司自行审核或委托他人审核，委托什么机构审核，对审计结论是否认可，东格尔公司均有选择权，退一步讲，即使不经过造价审计，只要双方当事人对结算价格协商一致，法律亦予以认可，现东格尔公司已经签章确认《计算项目汇总》，即使与工程实际情况有出入，也系当事人对自己权利的处分，法律不予干涉”。在该案一审审理过程中，东格尔公司申请法院依法委托或指定司法鉴定机构对涉 案工程进行造价鉴定。苏建集团不同意鉴定， 认为双方进行工程决算时，东格尔公司已经委托了有资质的鉴定公司做了工程造价审计，对该审计结果双方均认可，对双方具有约束力。一审法院对该鉴定申请未予准许。二审中，东格尔公司再次申请鉴定，二审法院认为，双方当事人已签章确认了《结算项目汇总 》并形成了《还款协议》，故对此鉴定申请也不予准许。
（3）北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第05015号民事判决，即北京城建建设工程有限公司与北京远建建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案中，法院认为：“对于城建公司所申请的工程造价鉴定，因双方在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，故对该公司的工程造价鉴定申请，法院不予支持”。    
（4）湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第7号民事判决，即株洲中石新亚管道燃气有限公司与株洲市顺越非开挖技术工程有限公司、茶陵县中石新亚管道燃气有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院认为：“《茶陵穿越工程结算》协议系双方真实意思表示，不违背法律法规禁止性的规定，应认定合法有效。双方最终确定的实际还应支付工程款为5436905.69元是双方涉案工程款真实结算金额，予以确认。自双方达成结算协议后，顺越公司收到又工程款600000元。诉讼中株洲新亚公司、茶陵新亚公司又以上述结算协议无效并要求鉴定，但不能提供充分证据证明上述结算协议存在不当和错误，故该辩解理由和要求不能成立，不予采信”。二审法院认为，“《茶陵穿越工程结算》是当事人的真实意思表示，并得到了当事人的实际履行，应作为本案当事人履行相关付款义务的依据，原审法院判决并无不当，株洲新亚公司关于应通过鉴定确定工程款的上诉主张依据不足，不予支持”。
（5）新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第71号民事判决，即新疆驼峰工程爆破有限公司与新疆奎山宝塔石化有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院认为，双方当事人在诉讼前对涉案工程进行了结算审核，并在《工程项目结算审核签发单》上签字、盖章确认了工程结算总价。因此，双方就工程款数额已经达成结算协议，且该协议不存在无效和可撤销的情形下，对双方均具有拘束力。故对奎山宝塔公司要求对工程造价鉴定的申请不予准许。
（6）江西省高院（2015）赣民一终字第41号民事判决，即“赣州群山投资有限公司与赣州德盛建筑装饰有限公司、何群山建设工程施工合同纠纷案”中，江西省高院二审意见认为“经群山公司委托江西金诚工程咨询有限公司审核认定的工程价款18193899.04元得到了群山公司和德盛公司的确认。在此基础上，群山公司与德盛公司于2014年3月27日签订了《工程结算协议书》对上述真实发生的事实进行确认。而且，根据《工程结算协议书》确认的工程总价款和应付工程款，群山公司于2014年3月30日以欠条的形式对尚欠工程款进行了确认。这表明《工程结算协议书》的签订时群山公司自愿而为，反映了其真实意思”。
通过以上案例的考察可见，实践中，在双方当事人已经达成工程结算协议的情况下，一方申请司法鉴定的，法院一般不予准许。但上述法院在是否司法启动鉴定程序的把握上，存在细微差别：案例1、2、3中，法院针对已经达成结算协议的，一概不同意启动鉴定程序，特别是江苏高院的判例中，法院认为“即使与工程实际情况有出入，也系当事人对自己权利的处分，法律不予干涉”，说明其更为彻底、明显地坚守“意思自治”立场，以维护合同的稳定性和交易安全。相比较而言，案例4、5中，法院认为“申请鉴定一方未能提供证据证明结算协议存在不当或错误”或“结算协议不存在无效或可撤销的情形”，实则是给启动司法鉴定程序留出一个口子，即如果有足够充分的证据证明结算协议存在无效或可撤销的情形，法院可能会同意启动司法鉴定程序。
观点二：双方已经达成结算协议，一方申请鉴定的，法院同意鉴定，但根据质证情况，对鉴定意见不予采信。
（1）北京市高级人民法院陈旻法官专著《建设工程纠纷案例答疑》 中，标题为《双方当事人自愿达成工程结算协议，一方当事人以显失公平为由要求撤销结算协议，并请求人民法院对工程进行造价鉴定的，应如何处理？》一文所涉及的“长江公司与建华公司建设工程施工合同纠纷一案”中，双方签署了《工程竣工结算协议书》及《还款协议》，诉讼中，长江公司向法院申请造价司法鉴定，法院对工程造价启动了司法鉴定程序，但最终未予采信。法院认为“长江公司对工程已经验收并实际接受使用。事后双方进行了决算，确定了工程总价款，且长江公司支付了部分工程款，表明长江公司对建华公司所完成的工程及工程款的确认，应当按照还款协议履行”。北京高院陈旻法官的评析意见为：“长江公司作为涉诉大型工程的发包人，对于工程结算负有审慎的审查义务，其在签署上述两份协议（结算协议、还款协议）时对涉诉工程已经验收完毕并实际使用，对工程的实际情况应当是清楚的，且其在签订协议书后亦部分履行了支付工程款的义务，因此有理由认定长江公司在协议书上签字盖章是其真实意思表示的体现。本案中，法院对工程进行鉴定时错误的，其最终未采用其鉴定结果是正确的”。
（2）杭州市中级人民法院（2013）浙杭民终字第3463号民事判决，即南昌万向城娱乐有限公司（原南昌东方之珠娱乐有限公司）与浙江中南建设集团有限公司、胡敏建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院查明：实际施工人胡敏向法庭提交了加盖有东方之珠公司的公章，两份工程审核确认单，合计工程决算最终价为2570万元。东方之珠公司以多向中南公司、胡敏支付工程款为由，起诉请求判决中南公司返还其多付的工程款，并申请司法鉴定。对此，一审法院虽然启动司法鉴定程序，但对于鉴定报告最终并未予以采信，仍以双方达成的结算文件为准进行结算，二审予以维持。不予采信的理由是：涉案工程已经完工近四年，根据鉴定报告记载“有相当部分内容拆除、改建情况，原貌难以还原”，在该情况下再予以鉴定所得出的工程造价与双方协商确认的工程造价存在较大的差距，故以该鉴定结论未依据主张工程款已超付，要求返还，不应予以支持。
对于“双方当事人达成工程结算协议后，能否启动司法鉴定程序”这一问题，实践中，有的法院在司法文件中作出了明确规定。在笔者能收集到的司法文件范围内，主流观点均倾向于认为，双方当事人已经就工程价款达成结算协议，应当以协议作为结算依据，不应启动司法鉴定程序。 具体规定如下：
1、浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一【2012】3号）第17条：“十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？答：当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定”。
2、辽宁省高院《全省房地产案件专题研讨会纪要》（辽高法【2003】1 6 4号）第十三条规定：“在建设工程施工合同纠纷案件中，当事人之间出于真实意思表示，自愿进行的工程价款决算，是认定涉案工程价款决算值的重要依据。一方当事人要求抛开原决算值，对工程价款重新进行审计、鉴定的，不应予以支持。
3、北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第32条：“当事人申请对工程造价进行鉴定的，如何处理?答：当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定”。
4、四川省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一【2015】3号 ）第33条规定：“当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程价款的，人民法院可以根据当事人的申请，委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定”。
5、江苏高院民一庭｜20151221《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第六部分“建设工程造价鉴定”第二十七条规定：“当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，人民法院可以根据当事人的申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。 当事人申请工程造价鉴定，人民法院经审查具有下列情形之一的，不予准许：（1）双方当事人就工程款数额已协商一致达成协议；（4）发包人未对承包人提交的结算资料提出异议，符合《建设工程司法解释》第二十条规定的：（5）人民法院根据双方提交的结算材料可以直接认定工程款数额的”。
6、山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知（鲁高法〔2005〕201号）第二部分“关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题”之（二）“关于建设工程造价的鉴定问题”规定：“合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方又不能达成结算协议的，也无法采取其他结算方式结算工程款的情形下，可以委托工程造价审计部门对工程款的数额予以审定，但要防止鉴定出现过多过滥的现象。为此会议确定了以下原则：建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定，则不作鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数，能不重新鉴定的，则不重新鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款数额的，要尽可能地减少鉴定范围，能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定”。
通过对上述法院司法指导性意见考察可见，其主流观点均认为只有在双方当事人既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程价款的情况下，才同意启动司法鉴定程序。换言之，若根据现有的证据（包括结算协议及其他结算材料，甚至司法解释规定的“以送审价为准”情况下对工程结算价款的默认）可以确定工程结算价款，则法院不支持启动司法鉴定程序。当然，我们也注意到，辽宁高院的规定里，强调是出于“真实意思表示”、“自愿”。也就是说，该院认为，如果确有足够、充分证据证明结算协议的意思表示不真实，不排除例外情况下可以启动司法鉴定程序。
从上述法院的裁判案例以及司法指导性意见可以看出，对于第一个问题，多数法院认为，双方已经就工程价款达成结算协议，一方对工程造价申请司法鉴定的，人民法院应不予支持。但实践中，有的法院可能会从查明案件事实或保障诉权角度考虑，先同意鉴定申请，然后再根据质证情况，决定对具体的鉴定意是否采信。对于第二个问题，鉴定所得的工程造价与双方协商确定的结算价差距较大，是否构成显失公平，各地法院没有明确规定，笔者至今也未搜索到相关判例。此处，我们暂且抛开鉴定意见明显依据不足，不能被采信的情况不论（因为，若鉴定意见本身依据不足或错误，如杭州中院的判例及笔者代理的案件中的鉴定意见系在现场不具备鉴定条件下做出，其本身就不能作为认定工程造价的依据，当然也就不存在是否因两者差价较大而构成显失公平的问题）。本文接下来要探讨的是，假如鉴定意见确能客观反映工程的实际造价且该造价与双方协商确定的结算造价差距较大的情况下，法院能否据此认定显失公平，进而撤销当事人之间已经达成的结算协议或不予采信？笔者认为，纵然如此，也不构成显失公平。理由如下：
1、建设工程合同是平等主体之间的协议，当事人有权协商作价，没有任何法律法规强制要求双方当事人必须按照鉴定价或评估价进行结算。市场经济条件下，绝大多少商品和服务的价格都进行市场调节，非政府定价，建设工程施工合同的价款结算，也不例外。因此，即便鉴定意见所确定的工程造价是客观的、公正的，在承发包双方已经签订结算协议的前提下，也应当尊重当事人的意思自治，以双方协商确定的价格作为结算依据，而不论该协议结算价格高于抑或低于鉴定价格。类似问题，最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）已经明确指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”，充分体现了最高法院对“意思自治原则”的尊重。虽然上述答复系针对政府财政审计，但从尊重当事人的民事权利及意思自治的精神来看，是同样适用于司法鉴定的。同理，在双方当事人已经达成工程结算协议的情况下，即使司法鉴定所得造价与协议结算价格不符，也应当以协议价格为准。因为工程价款的结算，是平等主体之间处分民事权利的协议，无论协议价格与工程实际造价是否有出入，均属于双方对自己的民事权利的处分，应当以当事人约定为准，法律不应予以干涉。
2、当事人选择以“协商作价”的方式确定工程价款，实际上包含一个讨价还价的磋商过程，在这个磋商过程中，有时可能并不仅仅考虑工程实体造价的问题，还可能将其他经济因素包含在双方讨价还价确定的结算价格内。比如，停工、窝工的补偿，垫资成本、人工、材料价格上涨的补偿，甚至出于长期合作或友情等方面考虑而给予的让利或补贴，等等。当然，可能基于某种原因，当事人未必在该结算协议中，将上述作价因素予以明示。但如果非要抛弃当事人协商确定的价格，而代之以鉴定价格为准进行结算，有时候反而是违背双方当事人真意的。
3、如当事人选择以一次优惠作价或一次性补偿的方式协商确定工程最终结算造价的场合，意味着双方当事人自愿承担估价不准的风险，该风险属于商事主体在市场交易过程中的商业风险，应当由双方当事人自行承担。
建设工程价款的结算，可以协商作价，也可以委托第三方审价，第三方审价并非强制程序。换言之，只要双方当事人协商一致，即使不委托第三方审价也完全可以，第三方审价只是供发包人和承包人参考，是否认可，发包人和承包人均享有选择权。若双方当事人没有选择让审价单位继续审价，而是在审价单位出具的审价报告（无论第几稿）的基础上自愿协商，以承包人一次性优惠让利或者以发包人一次性补偿的方式确定最终的结算造价。则一旦确定，即使事后发现该工程的实际造价与双方确定的结算价格严重偏离，承双方也不能反悔。其理由在于，双方在确定一次性优惠或补偿价款时，应视为已将所有影响结算的因素考虑在该一次性优惠价或补偿价内，这是一种商业判断，属于商业风险，应当自行承担估价不准的风险。如任由反悔，将助长不诚信的行为，并严重影响交易安全。以笔者代理的案件为例，双方当事人在第三方审价单位出具初稿后，完全可以选择继续审价、核对、修改，直至逐步缩小争议范围、最终确认工程造价，也可以根据自己对工程造价的估算，选择一次性优惠的方式协商确定最终结算造价，而一旦选择一次性协商作价，就意味着双方均可能要承担估价不准确（即协商作价可能高于或低于工程实际造价）的风险。
4、显失公平必须符合合同法规定的构成要件，除要求权利义务严重失衡外，还应考虑合同主体的经验及判断能力以及签约时的主观认识情况，建设工程施工合同双方不符合显失公平的主体条件。“显失公平”有严格的构成要件，根据《民法通则若干意见》第72条规定，除要求权利义务严重失衡外，还要求在订立合同时一方当事人利用了自己的优势或对方缺乏经验，即通常是在对方对有关情况不清楚、不了解的情形下签订了合同，从而导致该合同背离了自己的真实意思。建设工程施工合同纠纷中，一般情况下，发包人均是有经验的开发商，承包人是有经验的承包商，并不存在承包人利用其优势或利用发包人没有经验的情况。此外，根据工程惯例，一般工程结算是发生工程竣工、验收完毕后或交付使用后，双方达成结算协议之时，双方对工程现状是清楚和了解的，并非在缺乏了解或仓促之下签订的，故其主体条件不符合。
5、显失公平必须以当事人提出撤销之诉，且不超过法律规定的除斥期间为前提。根据合同法的规定，即便显失公平的所有构成要件均符合，人民法院对显失公平也不能主动适用，必须以当事人提出撤销之诉为前提，且人民法院应审查是否超过了撤销权行使的期限。假如当事人没有提出撤销之诉，或者撤回了撤销之诉，那么，双方所签订的结算协议就是确定地有效的，既然是有效的，法院应当维持该结算协议的效力，以此作为结算依据，而不能主动撤销或摒弃双方当事人的结算协议。如此做法，否则，有违合同法关于可撤销合同的规定以及民事诉讼法关于人民法院“不告不理”的原则。以笔者代理的案件为例，该案的发包人签订该《决算说明》时就知道或应当知道现场情况，其如果要以工程现场实际情况与结算工程量不符为由主张显失公平，要求撤销该结算协议，应当在一年内提出撤销之诉，但其提出反诉要求撤销之日已经超过一年，故其撤销权已经丧失，更何况其最终还撤回了反诉。故在当事人没有申请撤销的情况下，受诉法院以所谓的“不能确定其系被告真实意思表示”为由摒弃该结算协议，无异于变相地撤销或否定了该协议，显然是错误的。
鉴定意见仅仅是证据的一种，人民法院应当认真听取双方当事人对该鉴定意见的质证意见，对于依据明显不足的鉴定结论应不予采信，即使采信鉴定意见，也不能仅仅以该鉴定意见与双方当事人协商确定的结算价差距较大为由，认定双方结算协议存在显失公平。笔者认为，人民法院应当综合考虑显失公平构成的要件、撤销权是否行使以及撤销权行使期限是届满等因素，决定是否适用显失公平。另外，民法注重公平，商法注重效率，建设工程施工合同的性质属于商事合同，商事主体应对自己的商业判断负责，承担商事合同固有的商业风险，故显失公平在商事领域应当慎用。
（三）固定价合同如何启动司法鉴定？
《最高人民法院施工合同司法解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条是关于施工合同约定按照固定价格结算工程款，当事人发生争议的，按照什么标准来确定工程款数额的规定。即在施工合同履行过程中，如果没有发生合同变更或工程变更等情况导致工程量发生变化时，就应当按照合同约定的固定价结算工程款；一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，不应予以支持。然而在工程实践中，尽管施工合同已明确约定按照固定价结算，但发承包双方仍时常因新增工程量是否包含在固定价承包范围内、建筑材料价格上涨能否调整合同价款、未完工工程如何结算工程款等疑难问题发生争议，进而引发诉讼。对于此类疑难问题，《最高人民法院施工合同司法解释》中并无相应规定，而各地高级人民法院发布的施工合同纠纷案件指导意见中的审判观点也不尽相同。　　
1、新增工程量是否包含在固定价承包范围内？
　　对于工程变更如何调整合同价款的问题，《最高人民法院施工合同司法解释》第十六条第二款已有明确规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”也就是说，工程变更导致新增工程量的工程价款，有约定的按约定计价，没有约定的可参照当地定额计价。但问题在于发承包双方往往对新增工程量是否已包含在固定价承包范围内发生争议。对此争议，司法实践中存在两种截然不同的做法。一种做法是，法院认为承包人不能证明工程变更增加的工程量不在合同约定的固定价承包范围内，因而对其增加价款的请求不予支持；另一种做法是，法院认为虽然合同约定为固定价承包，但因发包人原因导致工程变更的事实客观存在，因而对新增的工程量全部给予计价，甚至将合同约定的固定价全部打开，对整个工程造价进行鉴定。
　  固定价，俗称“包死价”、“包干价”，包括固定总价和固定单价两种形式。上述争议主要发生在固定总价合同中。固定总价合同一般适用于有详细施工图纸、合同工期较短且工程合同总价较低的中小型工程，一般不适用于没有详细施工图纸，技术较复杂、工期较长的大型工程。然而在工程实践中，有些发包人不顾是否具备客观条件而偏向于采用固定总价合同，意图将工程施工过程中的“量”和“价”的风险全部转移给承包人，但结果往往事与愿违，尤其是在招标图纸与实际施工图纸不一致时，固定总价合同隐藏着较大的结算风险。所谓固定总价，是建立在合同承包范围和工作内容固定不变的基础上的。采用招标图纸签订的合同，其固定总价所对应的承包范围就是招标图纸所示的工程内容。当实际施工图纸与招标图纸发生较大变化时，往往会产生大量变更和新增项目，此时原固定总价的基础已经发生变化，双方之间的工程款结算不能再以原固定总价进行结算，由此导致新增工程量的工程价款自然应当由发包人承担。在此类纠纷案件中，发承包双方往往对于新增工程量是否包含在固定价承包范围内产生较大争议，而审理法院对此问题如何作出认定将直接影响案件的结果。《江苏高院意见》第九条中规定，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持。《重庆高院意见》第十五条中规定，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。应该说，江苏高院和重庆高院的观点无疑都是正确的，但因规定较为原则性，在审判实践的具体应用上操作性略显不足。《北京高院解答》第十一条、《浙江高院解答》第十二条，均从审判实务的角度，将举证责任分配给了主张调整价款的当事人一方，即主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。该规定不仅符合民诉法“谁主张，谁举证”的基本原则，而且也更具有操作性。此外，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》在第二十二条的“条文主旨”中也有明确意见：“对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。”
　　2、建筑材料价格上涨能否调整合同价款？
　　施工合同约定采用固定价的，通常会在合同条款中写明：“固定价已包含的风险范围包括但不限于建筑材料价格上涨、政策性调整等”。然而实际施工过程中，若真正出现建筑材料价格大幅上涨的，承包人往往会以发包人推迟开工、设计变更延误工期等各种理由，在结算时提出调整合同价款的主张，由此引发争议。对此争议，各地高院的审判观点也不尽相同。
　　《江苏高院意见》第九条中规定，施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。但该条规定并未对“重大变化”作出具体界定。《广东高院暂行规定》第二十七条中规定，建材涨价属正常市场风险范畴的涨价部分应由承包人承担，但因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款，即判断标准是——建材涨价的幅度是否超过正常市场风险范围。相较而言，《北京高院解答》第十二条规定更为科学。首先，判断钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格变化是否超出正常市场风险范围；其次，查明合同对材料价格变动风险负担是否有约定，有约定的按约定处理；再次，合同未约定或约定不明的，在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持，具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定；最后，明确因一方当事人责任导致工期延误造成的材料价格上涨部分应由过错方承担。
　　我们认为，对于建筑材料价格上涨是否能调整固定价合同价款的问题，应当遵循两个基本原则。第一原则是依约原则，即合同对材料价格上涨的风险范围和幅度有约定的，按照约定处理；第二原则是公平原则，即合同未约定或约定不明，而材料价格上涨的幅度明显超出正常市场风险范畴，达到致使双方当事人权利义务失衡的程度时，可予调整合同价款。
　　需要特别指出的是，2013年7月1日起施行的国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1款规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”该款规定为国家标准强制性条文。因此，为了合理分配风险、避免争议，发承包双方应当事先在合同中对于建筑材料价格变动的风险范围及其调价方式作出明确约定。
　　3、未完工工程如何结算工程款？
　　《最高人民法院施工合同司法解释》第二十二条对于固定价合同在已经施工完毕时的结算方式进行了规定，但对于合同尚未履行完毕、工程尚未完工时如何结算工程价款没有相应规定。工程实践中，因当事人一方或者双方的原因，导致施工合同被解除或者中止履行的情况并不鲜见，“半拉子”工程大量存在。对于固定价合同中未完工工程如何办理结算的问题，司法实践中争议很大，各地高院的规定也不尽相同。
　　从各地高院的规定看，至少有三种计价方法。
其一，“定额计价法”。
《重庆高院意见》第十五条中规定，如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。
其二，“已完工程量折算法”。
《广东高院指导意见》第五条中规定，建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。江苏高院则在《建设工程施工合同案件审理指南（2010）》第七条中同时提出了上述两种计价方法，一是根据实际工程量，以定额取费核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程款；二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。
其三，“第三方标准同比例法”。
《北京高院解答》第十三条中规定，采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
相较而言，我们认为，“第三方标准同比例法”更为科学合理。理由有三：
　　其一，“定额计价法”尽管考虑了合同包干价下浮率，但仍然与合同约定的计价方法不符，按照定额计价有违当事人的真实意思表示。对此，广东高院明确指出：“当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。”
　　其二，“已完工程量折算法”是按照已完工程的工程量占全部工程量的比例进行折算，即将已完工程量的比例和已完工程价款的比例直接等同。然而在工程实践中，因各个分部分项工程的计量单位不同，且承包人可能存在不平衡报价等因素，因此，已完工程量和已完工程价款往往呈现非线性关系，若按照“已完工程量折算法”结算，具有很大的不确定性，既有可能损害发包人利益，也有可能损害承包人利益。
　　其三，“第三方标准同比例法”，是引入第三方计价标准作为参照物，计算出在同一计价标准下，已完工程部分价款占全部工程价款的比例系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，以最终确定工程价款，既符合依约原则，也具有合理性。
　　但无论采用上述哪种方法结算，对发承包双方而言均存在一定的不确定性。因此，发承包双方有必要在合同中事先约定固定价合同解除时的终止结算条款，明确当工程尚未完工而一方依约解除合同时，如何对已完工程进行计价和结算，以防范上述争议风险。
（四）工程竣工结算“以送审价为准”的法律适用与司法实践观点
《司法解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”即业内通常所说的“以送审价为准”。2006年4月25日，最高人民法院针对重庆市高级人民法院《关于如何理解和适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的请示》，作出了《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》，复函认为，“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”显然，即对于双方采用1999年版建设工程施工合同示范文本的，根据通用条款第33条第3款的规定不能当然认定双方有“以送审价为准结算工程价款”的意思表示。复函基本明确了适用“以送审价为准”结算工程价款的一般适用条件为：
1、发包人和承包人须在合同中有完整的明确的约定
发包人与承包人约定的表述一般为“发包人在收到竣工结算文件后28天进行审核，逾期不答复的，视为认可竣工结算文件”，或者类似表述，具体审核期限是28天还是其他时间，由当事人商定，但必须是具体的天数。在合同的结算条款中仅约定“按国家规定执行”或者类似约定的，因其约定不明确，不能适用“以送审价为准”的原则。但是如果当事人明确约定适用《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和《建设工程价款结算暂行办法》的，笔者认为，可以适用“以送审价为准”的原则。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有约定的，可认为其约定期限均为28日。”《建设工程价款结算暂行办法》第十六条 “发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”第十四条“建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。”该两个法律文件中均有审查期限和不予答复后果的明确规定，因此，可以适用“以送审价为准”的原则。
2、发包人收到竣工结算文件
发包人收到竣工结算文件的举证责任在承包人，因此承包人必须编制好竣工结算文件并送发包人签收。竣工结算文件应当完整、真实，包括全部能够反映工程计价依据和工程计量的书面材料，根据承包人提交的竣工结算文件，能够计算出工程总造价。竣工结算文件编制完成后，提交发包人，必须要有发包人的有效签收。
3、约定的审价期届满发包人不予答复
“以送审价为准”给予了发包人一个的审核期，只有过了这个审核期，承包人提交发包人的竣工结算文件才发生无可争议的法律效力。不予答复是指发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内，既不明确表示认可，也不提出异议，没有任何回复。如果发包人在收到文件后要求承包人补充竣工结算材料或者要求对账，那么可以视为发包人进行了“答复”，不能适用“以送审价为准”的原则。因为竣工结算资料的完整性和真实性是进行竣工结算工程价款审核的基础，发包人对承包人提交竣工结算材料的异议实际上是对竣工结算价款异议的一种方式，双方都有核实的义务。
但“以送审价为准”这一工程价款结算条款在司法实践中的具体适用还是存在不少争议，笔者归纳为以下几点：
首先，如何理解当事人约定的形式，能否在合同签订后另行约定、能否默示约定？
根据最高院的复函，建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。那么当事人在事先施工合同没有约定的前提下，能否通过合同履行过程中以及结算过程中一系列往来函件形成“以送审价为准”的合意？该合意是否应当通过双方明示形成？
笔者认为，施工合同签订后承发包双方另行约定的结算条款，是对原施工合同的补充，应属有效，只要在结算完成前，双方在履行合同的任何时期均能够达成发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，即可以适用“以送审价为准”。一般情况下双方应当通过明示的承诺作出。下面是一个比较极端的案例，最高院根据承包人发送的符合形式要件的催款函，在发包人默示的情况下，认定了承发包双方认可适用发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件这一结算形式。
大发房地产公司与精细建筑公司建设工程施工合同纠纷一案
【案件来源】最高法院民一庭编辑《民事审判指导与参考》第34辑中《应当按照施工合同约定内容、方式结算工程价款》
【基本案情】 2002年3月15日，大发房地产公司与精细建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由精细建筑公司承建位于某市广达路的新发大厦。施工范围包括：框架18层，施工范围内的土建、水、电、暖、卫、电气工程，包工包料，施工面积2万平方米。工程价款暂定1900万元，建筑材料价格涨跌幅度为目前市场价格20%内时，合同价不能调整；图纸范围内的设计变更，可调整工程价款，但幅度上下不超出200万元。开工时间为2002年5月1日，竣工时间为2003年11月底。甲方先支付工程总价8%的工程款，以后按施工形象进度支付，工程进度款支付到70%时，逐月扣回工程预付款。余款扣除5%保修金后，在工程竣工后10日内支付。工程质量标准为优良，如获鲁班奖，则按工程总造价的10%给予承包人奖励；工程质量未达到优良标准的，则扣罚工程总造价的10%。工期拖延和工程价款拖延支付，均按照拖延一日向对方支付2000元标准执行。合同签订后，精细建筑公司开始施工。在施工过程中，由于设计图纸与双方当事人签订的施工合同约定的施工面积及实际层高不符，双方通过签证决定按照设计图纸施工。以后，双方又通过设计变更签证将合同约定的标准层平面增加两层，总层高为20层，并为此对结构支撑部分作出相应调整。确认该部分工程工期4个月，造价280万元。
新发大厦于2003年5月1日竣工，经发包人、施工人、设计人、监理人和规划单位5方验收合格，确认为合格工程。工程竣工后，精细建筑公司于2003年5月2日向大发房地产公司提交工程结算书，确认工程造价为2500万元。大发房地产公司对施工人提交的竣工结算文件迟迟不予答复的情况下，精细建筑公司于2003年8月2日通过公证处向大发房地产公司发出紧急催款函。催款函载明：“自大发房地产公司收到本函之日起28天内，就我司报送的工程竣工结算文件向我司提出书面意见；如到期未出具书面意见，视为认可我司报送的结算文件内容，按报送文件结算。本函为施工合同组成部分，自大发房地产公司签收之日起发生法律效力。”大发房地产公司收发室工作人员签收上述文件并加盖收文专用章。施工过程中，在发房地产公司已向精细建筑公司支付工程预付款、进度款共计1900万元。2003年10月1日，精细建筑公司在索要工程款无望的情况下，向工程所在地中级人民法院提起诉讼，请求：大发房地产公司按照催款函上记载的内容，支付未付工程款600万元及自工程竣工之日至给付之日止的利息并按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。拖延支付工程价款期间，按照合同约定，每日向施工人支付2000元。
【法院观点】一审法院经审理认为，双方签订合同合法有效。在履行合同过程中，当事人均存在违约行为。发包人未在催款函记载的回复期间内答复承包人，意味着催款函发生法律效力，发包人应按催款函记载的款项数额向施工人支付工程款。发包人同时还应向承包人支付欠款利息，利息自催款函发生法律效力之日起算（2003年9月1日），至付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。自2003年9月1日起，大发房地产公司按每日2000元标准，向精细建筑公司支付延期付款违约金。讼争工程未达到合同约定的质量标准，未在约定工期内完工，施工人将部分主体结构工程分包属违法分包行为，亦构成违约。
此外，大发公司还以工程结算文件存在大量不实内容为由，抗辩原告的诉讼请求。分析被告答辩内容，除施工人报送的工程结算文件存在大量不实内容属于答辩外，其他内容不是针对原告请求提出的答辩意见，而是发包人提出的为抵消吞并原告诉讼请求的具体请求事项，已构成独立的诉讼请求，应提起反诉。本案中，发包人未提出反诉，有权另行提起诉讼。
据此，一审法院判决：一、自判决发生法律效力之日起30日内，大发房地产公司向精细建筑公司支付工程款600万元及利息（自003年9月1日起至付清欠款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行）；二、自本判决发生法律效力之日起30日内，大发房地产公司按每日2000元标准，向精细建筑公司支付延期付款违约金（自2003年5月30日起至付清工程欠款这日止）；三驳回原告的其他诉讼请求。
最高人民法院民一庭认为，本案合同约定的工程款，由预付款、进度款、结算款三部分组成，施工人在工程竣工并经5方验收合格后，向业主报送工程竣工结算文件，业主拖延审价，致使工程结算无法继续进行。在此种情况下，施工人向发包人发出了经公证的紧急催款函，并约定了审价期间。此函性质为要约，发包人签收此函即为承诺，视为接受函示内容，成为施工合同的组成部分，对当事人发生法律效力，双方均应受此函内容约束。《施工合同司法解释》第20条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照结算文件结算工程价款的，应予支持。当事人在合同中的约定，既可以体现在施工合同，也可以在履约甚至结算阶段。本案施工人在向发包人发出的紧急催款函上注明，甲方在函示期间内不能回复意见，视为认可施工人报价。此函示属当事人约定范围，应当适用“司法解释”的规定。
其次，如何理解“不予答复”的形式？
由于解释第20条没有给“不予答复”作出一个明确规定,从而导致发包人在收到竣工结算文件后，只要在约定期限内随便作一答复，这一看似对施工方来讲非常强势的“默示”条款就一点作用都起不到了。现实竣工结算中，发包人在收到竣工结算文件后在约定期限内仅仅答复“经办人出差”、“资料不全”、“已提交审价机构审价”、“约定期限应当根据实际情况延长”等，并未对竣工结算报告及资料的内容做具体反馈，或者在答复期限后双方就结算资料又进行了补充或者核对，该类答复是否符合司法解释“答复”的定义，由此造成了在司法实践中对该“答复”的内容产生分歧。
有意见认为既然该司法解释对答复的内容没作要求，以上举例的未对竣工结算报告及资料的内容具体反馈的“答复”也当然构成“答复”。也有不同意见认为，根据我国财政部和建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。”从中可看出构成该“默示”条款前提“不予答复”是“指对结算报告及资料没有提出意见”，而不是无对象地随便答复。
对于“答复”是否指针对竣工结算文件“给予确认或者提出修改意见”，怎样的答复才符合司法解释的要求，下面的判例支持了承包人要求“按照送审价结算”的诉讼请求，可从中窥知一二。
湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司与江西省宜轩投资实业有限公司、江西省第一房屋建筑公司建设工程分包合同纠纷
【案件来源】中国裁判文书网
【基本案情】2009年2月28日，宜轩公司作为甲方与乙方玉立华隆公司签订《合作协议书》，约定甲方投资都江堰市胥家镇实新村灾民安置小区，甲方已制定江西一建作为总承包施工单位，甲方与江西一建成都分公司签订了建设工程施工合同，合同作为本协议附件二。乙方以本协议约定形式合作参与甲方对口投资部分项目建设。合同的主要条款：1.合作方式：由乙方指派项目经理应聘作为江西一建成都分公司项目部经理，乙方组建项目部与江西一建成都分公司签订《内部承包合同》，内部承包合同按本协议约定内容签订，本协议未尽事宜按GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本通用条款约定。江西一建或其分公司享有的《内部承包协议》的权利义务视为甲方享有的本协议权利和义务，乙方指定的项目部和项目经理享有的《内部承包合同》的权利义务视为乙方享有本协议权利和义务，本协议约定的与《内部承包合同》的权利义务是同一权利义务，不能重复享有和履行。乙方指定的项目部向江西一建成都分公司交纳工程总价款1%的管理费，该款由甲方支付乙方工程款中按比例代扣。2.承包范围都江堰市胥家镇实新村灾民安置小区项目工程设计施工图中约4万平方米工程的土建工程由乙方包工包料承包施工。3.本工程结算依据2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》办理结算。工程至竣工验收时，乙方向甲方提交竣工验收申请三日内甲方支付乙方项目工程款至暂定工程总价的70%。工程竣工验收合格后，甲方自收到乙方项目完整的竣工资料后办理工程结算，乙方项目部向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方在收到乙方项目部上报结算资料后30天内给予确认，逾期不确认，视作甲方认可乙方项目部的结算报告，甲方须按结算报告确认的工程款额支付工程款。
玉立华隆公司提交了送达竣工结算资料的证据，竣工结算资料签收人多次代表宜轩公司签收施工文件，玉立华隆公司诉请按照竣工结算文件结算工程价款，扣除已支付的工程款以及管理费、预留税费，要求宜轩公司支付欠款1000万元。
【法院观点】二审四川省高级人民法院认为，首先，《案涉合作协议书》合法有效。双方在《合作协议书》中明确约定，工程竣工验收合格后，甲方自收到乙方项目完整的竣工资料后办理工程结算，乙方项目部向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方在收到乙方项目部上报结算资料后30天内给予确认，逾期不确认，视作甲方认可乙方项目部的结算报告，甲方须按结算报告确认的工程款额支付工程款。根据本案事实，玉立华隆公司已于2010年6月10日向宜轩公司报送了结算资料，并由玉立华隆公司人员签收。宜轩公司上诉提出玉立华隆未提供完整的结算资料，未提交竣工图，玉立华隆公司提出在报送结算资料时已提交竣工图。因玉立华隆公司提交的录音资料，宜轩公司不予认可，内容不完整，玉立华隆主张提交了竣工图的证据不足。但宜轩公司在签收结算资料后至本案诉讼中未提供相应证据证明，其向玉立华隆公司提出结算资料欠缺竣工图而导致对结算资料无法审核，进而对玉立华隆公司提交的结算资料提出了异议。双方当事人在玉立华隆公司提交结算资料半年之后进行的部分工程量的核对，不能证据玉立华隆公司认可放弃双方《合作协议书》中关于结算的相关约定，也不能视为宜轩公司对玉立华隆公司报送的结算资料在双方《合作协议书》中约定的期限内提出了异议。一审诉讼中，因双方均未向鉴定单位提交竣工图，造成鉴定不能进行，鉴于上述原因，不能归责于玉立华隆公司，原审法院判令宜轩公司按报送的结算资料支付工程款并无不当，判令驳回上诉，维持原判。
笔者认为，本案中虽然承包人无法证明其向发包人提交了竣工图，看似无法完成对提交了完整竣工结算资料的举证，但是法院根据司法解释20条对于发包人的答复确认责任作出了严格判定，由于发包人无法证明其在约定期间内对承包人提交的结算资料提出过异议，导致了全案向承包人的倾斜，即使承发包双方在提交结算资料半年之后进行了部分工程量的核对，也不能免除该约定期间内的“答复”责任。
再者，施工合同中约定“以送审价为准”，招标文件中规定“以审计为准”如何适用？
我国《审计法实施条例》第二十一条规定：“与国家建设项目直接有关的建设、设计、施工、采购等单位的财务收支，应当接受审计机关的审计监督。”《浙江省国家建设项目审计办法》第七条规定，“审计机关对国家建设项目竣工决算进行审计。”由于我国《审计法》及其实施条例，以及全国各地审计办法的规定，对于国家投资建设的项目在其招投标文件中往往都标明承发包双方最后结算“以审计为准”。在中标通知书发出后，承发包双方却在建设工程施工合同中约定“以送审价为准”这一条款时，审计与送审价条款在适用中产生了先后的矛盾。
审价是一种民事行为，是建设工程承发包双方在工程竣工后根据合同的约定参照国家定额对工程造价进行审核的行为，如发生结算纠纷，可交由审价机构进行审价，这属于合同纠纷，由民法调整：而审计机关的审计，本质上是一种行政行为，是审计机关根据法律规定的职权，对建设工程的资金使用进行财务监督。其产生的审计结论只针对建设单位，对施工单位没有法律约束办。按照最高人民法院（2001）民一他字第2号的答复意见，财政委托审计是国家对财政投资的建设项目实行的行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。同时最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对其中第二十条“以送审价为准”条款的适用也没有要求区分是政府工程还是民间工程，故应泛指一切工程。尤其是我国财政部和建设部根据《中华人民共和国招标投法》、《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国预算法实施条例》等有关法律、行政法规制订的适用于包括国家投资建设项目工程的《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，也认同了“以送审价为准”这一条款。由此可见，“以送审价为准”这一合同条款是完全适用国家投资建设项目工程的。
在“周亮与嵊州市城东建筑工程有限公司、嵊州市体育中心建设工程施工合同纠纷”案中，浙江省绍兴市中级人民法院二审后认为，财政委托审计与司法委托审计的关系问题，按照最高人民法院（2001）民一他字第2号的答复意见，财政委托审计是国家对财政投资的建设项目实行的行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。而承包人要求按照竣工结算书确定讼争工程造价“以送审价为准”的诉求，法院认为该竣工结算书并非专业造价审计机构或人员制作，不能达到送达竣工结算书的证明目的，双方也未明确约定工程造价以财政审计为准，因此财政审计确定的内容对承包人不具有约束力，法院依法对外委托鉴定机构对讼争工程进行司法审计的鉴定结果明确、鉴定依据充分，以此作为定案依据，符合法律规定。
由于司法实务中法院在调处施工合同结算纠纷时，重新组织司法审价鉴定较多，此时，工程款的结算原则已经既不适用“以审计为准”也不适用“以送审价为准”，而是适用“以司法鉴定为准”。笔者在三年前曾对“送审价结算”问题进行过一次案例数据的梳理，由于当时中国裁判文书网尚未启用，搜索范围主要限于北大法宝，在承包以“沉默期内未回复”为由主张按照送审价结算的案例中，70%以上均启动了工程造价司法鉴定，最终以鉴定结果作为计算工程价款的依据。笔者去年在宁波仲裁委代理的一桩类似案例中，曾任当地某区级法院院长的首席仲裁员在开庭后的一番话耐人寻味：你们双方的差距这么大，任谁也吃不消按照送审价来裁判啊，还是先委托造价鉴定比较一下，鉴定结果出来了，跟你的送审价差不多，或许还会按照送审价来裁决。最终鉴定结果3200多万元与送审价3800多万元差异600万元，仲裁庭认为，约定的3个月结算期届满后的某日，发包人门卫处保存有承包人单位车辆进出登记记录，表明（推定？）双方仍在就结算价款进行实质性磋商，从而以事实行为变更了关于结算期限的约定，故承包人要求以送审价结算的请求不予支持。经向承包人了解，称当日曾派水电工到发包人处维修管道，但并未讨论工程造价结算。那么，又回到了上面提到过的核心问题上：在当事人真实意思明确，从而工程价格确定的情况下，司法机关（仲裁机构）仍会倾向于通过工程造价司法鉴定寻找一个公允的价值，以确保裁判结果的实质公正。
三、法院对司法鉴定意见的审查要点
鉴定意见是具有专门知识的人提供的一种科学的判断，具有较强的证明力和可信度，但同时，由于受到送检材料、技术能力、设备条件、主客观因素等影响，其科学性、准确性也会存在瑕疵，甚至可能存在虚假的可能。因此，法院依法应对鉴定意见进行审查，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第29条对法院审查的内容作出了明确的规定：
“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
（一） 委托人的姓名或者名称、委托鉴定的内容；
（二） 委托鉴定的材料；
（三） 鉴定的依据及使用的科学技术手段；
（四） 对鉴定过程的说明；
（五） 明确的鉴定结论；
（六） 对鉴定人鉴定资格的说明；
（七） 鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”
以上七个方面均属于形式审查，而庭审中的质证则更多地围绕以下实质方面展开：
1、审查鉴定人或鉴定机构是否具备合法资格。根据《民事诉讼法》第七十六条的规定，司法鉴定人必须“具备资格”。此处所指的资格，并非指专业资格与专业能力，而是强调在取得专业资格以外还需要取得司法鉴定人的资格。以工程造价鉴定为例，大多数取得工程造价咨询资质的单位往往并不具备司法鉴定人资格，其作出的结论不能视为鉴定意见。
另外，对于工期鉴定来说，目前行业中尚无相应的专业资质要求，也没有具备相应资格的专门的司法鉴定人或机构，法院通常会征求双方当事人意见后在工程造价鉴定单位中选取一家来完成。根据《建设工程司法鉴定程序规范》的条文结构安排，第7.2节关于建设工程工期鉴定的内容是包含在第7章建设工程造价鉴定中的。
2、审查鉴定意见所依据的送鉴材料是否充分、真实。送鉴材料是鉴定的前提和对象，也是鉴定意见形成的基础。如果送鉴材料不充分或不真实，则难以作出全面、完整、准确的鉴定结论。根据《建设工程司法鉴定程序规范》第4.1.3条，“委托人应向鉴定机构提供真实、充分的鉴定资料，并对鉴定资料的真实性、合法性负责。建设工程司法鉴定的鉴定资料,可根据受理鉴定案件具体情况进行增减。”对于工程造价鉴定与工程质量鉴定，鉴材的提供方式是不同的，前者通常以合同、图纸、设计变更联系单、现场签证等书面资料为主，要求“鉴定资料的真实性和有效性应由司法机关进行质证认定。”而后者则以主要依赖于现场勘察情况，需要鉴定机构有针对性地主动查阅相关资料，包括:工程地质勘察报告、经审查合格的施工图设计文件、相关的设计计算书，设计变更联系单、分部分项工程验收记录、涉及结构安全和主要使用功能的分部分项工程的检验资料、建设工程材料进场复验报告、给排水资料、管线资料、环境条件资料、质量事故及质量纠纷详细情况报告及其它相关资料。当然，如果双方当事人对于这些资料的真实性、完整性存有争议的，仍需通过法院质证解决。
此处还存在一个程序上的重要问题，法院在组织诉讼当事人完成鉴定资料的质证后，除当事人当庭明确认可的以外，对于真伪难辨的证据并不会立即作出一个明确的判断并传达给鉴定机构，法院对于事实证据的取舍判断需要综合许多因素在裁判文书里最终认定，甚至需要结合鉴定意见来反推某一存疑证据的真实性。所以，法院往往会把鉴定材料与质证意见一并送给鉴定机构，一方面为了听取专业人员对于该证据的真伪判断，另一方面也会要求鉴定机构在假定该证据为真或假定该证据为假的情况下给出两套备选结论。
3、审查鉴定意见的依据是否科学、充分，推论是否合理，论据与论据之间是否存在矛盾。鉴定意见是以一定的科学成果作为依据的，这就要求我们必须注意审查目前的科技领域是否创造了鉴定结论所依据的科学成果，这种科学成果的稳定性与实用性如何，以及依据现有的依据是否必然推导出目前的鉴定意见，防止将自相矛盾的鉴定意见作为诉讼证据使用。由于鉴定意见涉及不同领域的专门性知识与技能，法官往往只能进行形式方面的审查，需要结合案件其他证据进行比照分析才能尽可能地接近真相。
2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定："当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。"同年10月出台的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定："对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。"新民事诉讼法第79条第一次将"具有专门知识的人"加入到民事诉讼程序中，这样做有利于强化对庭审中涉及鉴定意见的实质性质证，规范质证程序，从而提高对科学证据的质量要求。专家辅助人不是我国法律明确规定的概念，通常我们把"具有专门知识的人"称之为"专家辅助人"。在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的聘请并经法院准许，出庭辅助当事人对诉争的案件事实多涉及的专门性问题进行说明或发表意见和评论的人，被称为专家辅助人 。专家辅助人制度的功能主要体现在以下方面：（一）有利于补充鉴定制度的不足。在现实中，鉴定技术的发展永远跟不上科学技术的发展速度，因为鉴定是利用科学技术对未知事物认识的过程。仅仅依靠鉴定机构现有的鉴定技术，不可能覆盖全部诉讼涉及的专业证据，从而审判会受无法解决的专业问题影响。实践中，需要有专业的人员给出科学的结论来使复杂问题简单化。专家辅助人的设立可以补充我国现有鉴定制度。有的人觉得专家辅助人是由当事人聘请的，所以他必然会偏向一方当事人。虽然客观上会存在这种现象，但是专家辅助人对鉴定质证必须提供科学的依据，这样才能说服法官。与普通人相比较，专家辅助人提供的意见对鉴定意见能够一针见血，有利于法官从不同的角度来审核鉴定意见，这样才能真正实现裁量上的自由心证 。（二）有利于提高鉴定意见的质证效率。我国现行法律规定证据采信必须经过法庭质证，鉴定意见没有预设证明力。 这是控制鉴定结论质量的审核程序，同时也是确定有没有必要重新鉴定的审查决定环节，但是因为需要鉴定的内容涉及专业，专业的难度对于当事人、法官甚至律师成为不可逾越的障碍，他们的审查触不到鉴定结论形成依据、科学原理等影响结论的本质问题。影响鉴定的因素非常多，鉴定是一个复杂的过程，无论其中拿个因素发生差错，都极有可能会导致鉴定结论错误。质证环节的审核能力不强，从而使用了许多错误的鉴定结论，这也使的多案件纠结在鉴定结论上，形成多次鉴定仍然无法判决。专家辅助人依靠专业的知识或经验，和鉴定人质证，提出自己的意见。法官参考专家辅助人的意见决定重新鉴定还是不采信，这样的决定具有权威。通常普通人针对鉴定的质证都仅仅围绕程序和形式提问，根本就达不到质问的效果。而专家辅助人参与，提问可以直击问题的核心，能准确发现问题所在，从而及时向法庭指出。（三）有利于提高鉴定人的专业素质。在实践中，经常会出现质量不高的鉴定书。存在这种现象的原因是多种多样的，主要是因为目前我国鉴定机构很多且杂，鉴定人的队伍参差不齐。建立专家辅助人制度，专家辅助人参加诉讼，起到一个监督作用，他从鉴定的方式方法、程序、步骤、还有鉴定意见的科学性中发现问题，表达自己的意见，从而有利于提高鉴定人的专业素质。（四）有利于当事人服判息诉。专家辅助人出庭对专业问题进行质证，可以疏通当事人对鉴定结论不满。法官和当事人一样，是有些科学领域的门外汉，涉及的专业性问题，一般都难以把握鉴定意见是否准确。专家辅助人能针对专业性的问题答疑解惑，法官由此做出科学公正的判决，同事当事人也更加认同法院的判决，这样就增加了服判息诉率。即使专家作出的意见不利于自己，在当事人内心也非常认可鉴定意见。
4、应审查鉴定意见有无超越其专业权限范围，是否存在明显的“以鉴代审”现象。在鉴定意见日趋科学化、细致化的背景下，由于法官在司法鉴定方面先天的知识不足，往往过度依赖于鉴定意见，实质性地赋予鉴定意见以“超证据效力”，从而造成了司法实践中以鉴定意见代替审判的现象，在很大程度上形成了司法鉴定与审判的角色错位，严重影响了裁判的公信力。事实上，“以鉴代审”现象在世界范围内仍是普遍存在的难题，并非中国特色。
工程质量司法鉴定中的“以鉴代审”主要表现在鉴定机构直接认定工程质量责任方面。根据《建设工程司法鉴定程序规范》第6.1.3、6.1.4的规定，鉴定机构应“根据施工图设计文件、设计计算书、施工技术资料、检验报告、现场勘验记录及其它相关资料等，按现行相关标准、规范、规程进行复核验算，从勘察、设计、施工、所选用材料设备、环境条件等方面进行分析、查明质量问题的原因。”并可“针对查明的质量问题的原因，必要时可根据相关标准，提出处理方案。”注意，此处并未提出认定责任的问题。特别是第6.1.5规定：“对建设工程施工质量进行司法鉴定，不应做出合格或不合格的鉴定意见，而应做出工程质量是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件的鉴定意见的鉴定意见。”在本人近期代理的一起市政道路埋设管道质量纠纷案件中，鉴定机构在通过查验现场管道材质、壁厚、管径等数据及基础垫层情况后，对照原设计图出具了“全部属于施工责任”的初步结论，施工单位对此提出书面异议后，变更为“不符合施工图设计文件要求”的意见。事实上，管道破损现象发生在保修期届满之后，虽存在材质、管径不符的情况，但实际用材的标准高于原设计要求，破损的主要原因在于超载车辆碾压所致，应与施工单位无关。
工程造价司法鉴定中的“以鉴代审”现象则更为普遍。鉴定机构在进行工程造价鉴定时，通常会遇到以下问题：①鉴定范围应当如何确定？是鉴定全部工程还是部分工程？是由当事人、法院还是由鉴定机构来确定鉴定范围？②应当按照什么标准来计算工程价款和工程量？是严格按照建设工程施工合同约定的计价标准、计价方法进行造价鉴定，还是由鉴定机构或是法院确定一套计价标准、计价方法进行造价鉴定？③当建设工程施工合同约定的计价标准、计价方法在理解上产生分歧的时候，是由鉴定机构还是由法院来判断到底该采纳哪一种计价标准、计价方法？④当建设工程施工合同对计价标准、计价方法约定不明确或是未做约定时，应当如何处理？⑤鉴定机构进行工程造价鉴定所依据的材料是否应当首先经过法院质证？⑥当建设单位和施工单位对进行工程造价鉴定所依据的材料产生争议时，是由鉴定机构还是由法院来判断取舍？等等。《建设工程司法鉴定程序规范》7.1.1条规定：“建设工程造价鉴定除应遵循依法鉴定原则、独立鉴定原则、客观鉴定原则、公正鉴定原则，还应遵循从约原则和取舍原则。”所谓从约原则，指工程造价鉴定争议首先是个合同问题。一个建设工程项目的合同造价是当事人双方经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成的特定交易价格，并不一定是市场平均价格和公允价格，这是市场经济制度下维护公正与效率所都应遵循的法律原则。因此，鉴定机构应当尊重承、发包双方的合同约定，只要当事人约定不违反法律法规的强制性规定，不管双方约定或条款是否合理，鉴定机构均无权自行选择或否定当事人之间有效的合同约定。所谓取舍原则，指在司法鉴定当中，鉴定人不是审判员更不能取代审判员，如果遇到需要定性方可判断或现在证据矛盾难以确定时，鉴定机构应当结合案情按不同标准或计算方法，根据证据成立与否出具不同的结论以供法庭选择，这就是工程造价鉴定范围应当坚持的取舍原则。而在司法实践中，有些鉴定机构根据自己意愿和理解，径自认定一方违约或者合同无效而据此作出鉴定意见，这就属于明显的“以鉴代审”。
针对鉴定意见的质证要点，必须结合以上法院的审查要点展开。以下本人在浙江省杭州市范围内近年代理或接触到的案例，介绍如下：
（一）成功的质证观点
1、造价鉴定时双方提交的证据不足且无法进入现场核实，鉴定意见仅依照施工方提供的施工平面图作出，故不予采信。
在杭州丽城建筑工程有限公司与浙江省工业设备安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，浙江新华工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，虽系承包人申请鉴定的，但鉴定机构书面确认鉴定时双方提交的证据不全，且无法进入现场，鉴定结论是根据现有证据即承包人提供的竣工图（仅有平面图），而非发包人提供的施工图作出。法院认为，由于该鉴定依据与双方当事人在和解协议中所约定的内容并不相符，故承包人就该鉴定结论所提异议成立，原审判决据此对该鉴定结论不予认定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，故不予采信。
2、工程尚未竣工且施工合同亦未解除，承包人并无权要求支付全部工程价款，故工程造价鉴定意见不予采信。
在杭州威武设计安装工程有限公司与杭州晖创会展有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，依承包人申请原审法院委托浙江省工程咨询有限公司对桐庐剧院1#－6#楼及宾馆楼消防工程进行造价鉴定，鉴定机构于2014年3月20日出具《工程造价咨询报告书报告》，鉴定结论为：1#－6#楼鉴定造价6617911元；宾馆楼消防工程鉴定造价为1233441元，共计7851352元。一审法院据此判决：经鉴定案涉工程款为7851352元，发包人已付5617961元，尚应支付2233391元。
二审中，发包人上诉称：涉案工程住宅部分先行通过验收，只是为了住宅交房需要，并不意味着可以单独进行决算。实际上，住宅部分和宾馆消防建设是一个统一整体，不可分割。因此，在宾馆消防未完工的情况下，无法单独就住宅部分工程款进行审计结算。
二审法院认为；根据双方当事人签订的《消防工程施工合同》约定，案涉消防工程的施工对象包括桐庐剧院工程1#-6#住宅楼和宾馆。目前宾馆楼工程部分已施工至10层以上，至今尚未完工，根据施工合同的约定，晖创公司只需支付该部分工程价款的80%即可。由于案涉施工合同并未解除，承包人认为合同已经终止，并要求发包人支付全部工程价款的理由缺乏依据，本院不予支持。据此，二审仅维持一审判决中关于鉴定费各半承担的部分，其余均予撤销。
　　3、竣工后部分施工内容存在拆除、改建情况，诉讼中根据工程现状作出的造价鉴定结论与竣工时业主盖章确认的结算数据相差巨大，故司法鉴定意见不予采信。
在南昌万向城娱乐有限公司与浙江中南建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，发包人主张多支付承包人工程款而要求返还，在双方对案涉工程造价有争议的情况下，原审法院依发包人的申请委托浙江科佳工程咨询有限公司进行了司法鉴定。该鉴定机构主要依据东方之珠公司、中南公司双方提供的资料并结合实地踏勘作出了鉴定结论，确认工程造价及相关费用总合价为1507.0343万元。然而，通过本案的审理已查明第三人胡敏系案涉工程的实际施工人，与工程有关的资料大多由胡敏掌握，胡敏提交的两份工程决算确认单加盖有发包人的公章，确认单所确认的工程造价有2570万元，远远超过了本案司法鉴定所确认的1507.0343万元，而本案鉴定报告也体现该鉴定结果主要是依据发包人提交的审价材料。因此，比较发包人在竣工结算时给第三人胡敏的工程决算确认单所确认的工程造价，与完工近四年后，在“有相当部分内容存在拆除，改建情况，原貌难以还原”情况下再予以鉴定所得出的工程造价，两者所确定的工程造价存在巨大差距，发包人以司法鉴定所确认的造价为依据，主张已多付中南公司工程款，法院难以支持。
二审中承包人进一步提出，该鉴定结论之所以没有被原审法院采信，主要在于其鉴定的基础有问题，一是没有全面采纳资料，二是其组价与第三人提供的证据不一致，三是现场己经破坏。二审法院院认为，原审法院委托浙江科佳工程咨询有限公司出具的东方之珠娱乐城装饰工程造价司法鉴定报告书中虽确认工程造价及相关费用总合价为1507.0343万元，但该报告同时亦表明“相当部分内容存在拆除，改建情况，原貌难以还原”，由此可见该价格与原始装饰工程的实际造价应有不同。即使按照鉴定报告，若增加该报告建议的“计量、询价偏离”修正系数3％，工程造价亦已经高于发包人公司已支付的工程款项，原审法院据此驳回发包人的诉讼请求，并无不当。
4、对司法鉴定虽有异议但未申请重新鉴定，一审后自行委托鉴定意见不予采信
在淳安县二轻第一建筑有限责任公司与杭州千岛湖妙品食品有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，原审法院根据发包人的申请，依法委托淳安永盛联合会计师事务所对妙品食品公司二期厂房（二）、锅炉房及室外附属等工程造价进行了鉴定，该所于2013年10月31日出具了淳永会基字（2013）532SJS号《鉴定报告》，鉴定结论为上述工程造价为1241442元。根据发包人的申请，原审法院通知淳安永盛联合会计师事务所鉴定人出庭接受了质询。发包人在一审中虽对鉴定报告有异议，但未提出重新鉴定，在一审判决之后其自行委托另一家鉴定机构出具《工程造价咨询报告书》一份，拟证明涉案工程造价是1085263元。
关于造价鉴定问题，二审法院认为，原审法院根据发包人的申请委托淳安永盛联合会计师事务所进行造价鉴定，该所出具的鉴定报告，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，且鉴定人员亦出庭接受了质询。根据上述规定第二十七条，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在规定的四种情形之一，人民法院应予准许。而发包人在一审中虽对鉴定报告有异议，但未提出重新鉴定，在一审判决之后其自行委托鉴定机构进行鉴定，不符合法律规定的程序，不具有证明力。发包人在二审中以其自行委托的鉴定报告载明的工程造价与一审司法鉴定报告存在差异为由，要求重新鉴定的申请，缺乏正当理由，本院不予准许。
（二）无效的质证观点
1、承包人仅提供自行制作的《错误工程量明细表》作为证据，不足以认定鉴定意见存在错误。
在邢登科与被杭州乾禾科技有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，双方共同确认的合同总价为1100000元，合同附件分部分项工程量清单及计价表上工程总计价格为1162701元，两者相差金额为62701元，即总价优惠下浮为5.39%，司法鉴定造价总价已按此比例优惠下浮。根据承、发包双方确认的蓝图结合现场踏勘计算工程量，根据双方确认的蓝图、相关资料以及合同约定主材材质、品牌、型号、参数等未发生变化的采用合同约定的综合单价，证明本案施工工程的可判定部分的司法鉴定造价为975185元，不可判定部分为风冷热泵机组和空调器合同价与相应品牌市场价之间的差额约为144574元。原审法院认为，双方合同中已明确约定单价以原预算为依据，故该部分的工程造价应采用合同价，故相差的金额约为144574元不列入为本案工程造价的依据。
承包人上诉称：原审判决完全依赖浙江天健工程造价咨询有限公司所作的工程造价报告书和司法鉴定补充说明确定工程造价不当。首先，浙江天健工程造价咨询有限公司所作的报告书和补充说明存在明显错误，详见承包人自行制作《错误工程量明细表》一份；其次，评估机构并未进行现场勘查，而仅是依据图纸粗粗计算，导致评估结论与客观事实不符；再者，浙江天健工程造价咨询有限公司出具补充说明就可以印证其评估工作的不负责任。故请求二审重新鉴定以确定真实的造价。
二审法院认为，浙江天健工程造价咨询有限公司系原审法院依法定程序选定，在浙江天健工程造价咨询有限公司出具工程造价报告书后，原审法院组织双方当事人对该报告书进行了质证，针对承包人对工程造价报告书所提出的异议，浙江天健工程造价咨询有限公司亦出具了补充说明给予了修正和答复。上述过程可以表明，案涉的工程造价报告书和司法鉴定补充意见的形成过程，程序合法，而承包人仅凭自行制作的《错误工程量明细表》尚不足以认定上述鉴定结论存在实体瑕疵情形，故原审法院将该工程造价报告书和司法鉴定补充说明作为本案的定案依据，符合法律规定。现承包人认为该鉴定结论错误，要求重新鉴定的上诉理由及相关上诉请求，依据不足。
2、施工合同中未明确约定以政府财政审计结论作为结算依据，且诉讼中发包人对鉴定报告进行实质性质证，故鉴定意见可作为定案依据
在杭州兴宇建设有限公司与浙江大华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 中，经承包人申请，原审法院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对本案所涉的西溪人家一期58#、59#、62#、63#、66#楼的土建、水电安装工程造价进行审计鉴定，鉴定结论为西溪人家一期58#、59#、62#、63#、66#建安工程造价为26832203元。诉讼过程中，发包人认为本案所涉的西溪人家一期58#、59#、62#、63#、66#楼的室外散水、无障碍坡道、无障碍坡道栏杆、块料台阶（室外部分）工程并非承包人施工，故对该部分工程款25503.08元要求在工程总造价中予以扣除，对此承包人表示认可。另查，涉案工程的实际建设单位为杭州市余杭区五常街道农民多层公寓建设管理中心，发包人系工程的代建单位。
法院认为，案涉工程虽为政府财政投入建设项目，但政府财政投资审核系国家对基本建设资金的行政监督管理，并不能当然取代《建设工程施工合同》中合同当事人对于结算方式的约定。况且案涉《建设工程施工合同》中并未明确约定以政府财政审计结论作为双方工程款结算的依据，发包人关于合同条款中“审计部门”的理解也仅是其单方陈述，承包人并不认可，故仅凭现有证据无法直接得出案涉工程结算需以政府财政审计结果为依据的结论。同时在一审诉讼过程中，发包人对于承包人提出的司法审计申请是同意的，对浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告也进行了实质性质证，故原审法院认为上述工程造价鉴定报告中双方当事人无异议的内容可以作为本案定案依据。
3、工程造价鉴定意见中虽然包含了材料替换、变更的内容，但该内容仅与工程造价有关，并非认定工程质量存在问题的证据。
在杭州上林苑景观工程有限公司与杭州鎏星餐饮娱乐管理有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，因工程施工存在部分变更，承、发包双方对施工的工程量及造价存在争议，原审法院委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司进行鉴定后，双方对该鉴定机构出具的《造价鉴定报告》均无异议，即认可案涉绿化景观工程原合同内造价720000元，扣除景观工程减项造价7733元、安装工程减项造价3077元后，原合同造价实际为709190元，合同外增加施工联系单造价为12456元。原审法院认为：承包人虽然主张在合同外还存在绿化工程增项费用，但在鉴定过程中其与发包人均未提出绿化工程中争议部分工程量及造价，故应采信造价司法鉴定的意见。
发包人上诉称：质量保证金按照约定应是“无质量问题”才付清，但承包人在原审已承认其用材等方面多处与合同不符，而且从造价鉴定报告来看，施工中存在“米黄色花岗岩”厚度不均，且擅自更换成山东黄金麻石材等违约情况，故承包人无权要求付款。按照合同第七条约定，因承包人的工程质量和用材与合同清单规定不符，发包人不承担付款违约责任，同时承包人还应承担违约赔偿金。承包人则答辩称：造价鉴定报告系对工程造价的认定，而并非对工程质量的鉴定报告。因此，承包人不存在逾期完工、工程质量不合格等违约情形，且发包人提出的工程质量问题的主张亦不应当支持。
二审法院认为，发包人上诉主张其中4万元质量保证金因案涉工程存在质量问题不具备支付条件，但未能提供有效证据予以证明，故原审法院判定其支付剩余工程款并承担逾期付款违约金依据充分，本院对其该项上诉理由不予采纳。
4、工程未经竣工验收即已提前使用的，发包人不得以存在质量问题为由主张扣减工程款。
在菏泽卓越房地产开发有限公司因与浙江大同建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，承包人向原审法院提出申请，要求对涉案的8#、11#楼、售楼处等工程造价委托相应部门进行鉴定。根据承包人的申请，原审法院依法委托浙江中达工程造价事务所有限公司进行了鉴定。中达公司于2014年6月10日出具《司法鉴定意见书（征求意见稿）》，双方对此分别提出了《回复》或《意见》。之后，中达公司出具浙中达审（2014）162号《卓越地产东明电力小区——玫瑰园8#、11#楼、售楼处等工程造价司法鉴定意见书》，根据该司法鉴定意见，原审法院认定案涉工程鉴定造价为6517619元，争议部分造价1147889元因承包人未能提供联系单原件或联系单形成时间、内容等与《司法鉴定意见书》的描述不一致而不予采信。
发包人上诉认为：首先，一审过程中委托鉴定程序违法，鉴定结论不公正。包括两方面：一审法院所称的摇号选定的程序和方式无法保障公平公开；一审鉴定的标准明显偏袒承包人。其次，一审程序违法。2014年10月15日第二次开庭审理前，发包人没有提前收到法院开庭传票，也没有收到任何关于该时间开庭的通知。发包人诉讼代理人在2014年10月3日至2014年10月23日一直在国外出差，同样没有收到开庭传票。一审法院是在发包人没有出庭情况下开庭，违背法律程序。再者，承包人已完工程还存在严重质量问题。
二审法院认为：关于工程款，因《司法鉴定意见书》的鉴定造价为6517619元，而发包人又无充分证据证明其在支付了60000元工程款外还支付了其他款项，故原审法院最终确定发包人应该支付的工程款为6457619元并无不当。至于发包人主张已完工程存在质量问题的上诉意见，因其已经实际使用了售楼处，而其虽辩称对8号楼、11号楼提出过质量异议，但并无书面证据予以证实，且该两幢楼房已经在继续施工，故对于发包人抗辩案涉工程存在质量问题的意见不予采信。在审理程序上，发包人经合法传唤，无正当理由缺席第二次庭审活动，视为其放弃相应的权利。
5、对于法院已经启动的司法鉴定，当事人以“工程造价应以政府审计报告为准，司法鉴定本不应启动”为由拒不配合司法鉴定的，视为放弃质证权利。
在杭州兴宇建设有限公司与杭州东兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，承包人起诉时，其诉请的工程价款系以余杭区审计局出具的《审计报告》为依据，但在原审第一次开庭时，发包人认为余杭区审计局的审计报告仅能作为发包人与余杭区保障房建设有限公司之间工程结算的依据，与承包人无关，不能作为承包人主张支付工程款的依据。故承包人在庭后向原审法院申请对涉案工程进行造价审计。因此，原审法院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：案涉工程造价为11044806元。
一审法院认为，承、发包人之间的工程造价，应以法院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出的鉴定报告结论为准。发包人不服一审判决，提起上诉称：浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的鉴定报告不具有合法性、真实性和关联性。原审法院在决定鉴定之前，未组织双方进行质证，且原审剥夺了发包人要求移交浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具鉴定报告所依据的材料的权利和对鉴定报告制作及内容真实性进行鉴定的权利。
二审法院认为：首先，根据合同的相对性原则，《审计报告》作为发包人与余杭区保障房建设有限公司之间工程款结算的依据，确实不能作为承、发包人之间的结算依据，但若双方均认可该审计报告作为双方结算工程款依据，属当事人对自己民事权利的处分，在不违反法律规定的情况下，应予准许。但因发包人在开庭时对此提出异议，不认可《审计报告》作为双方结算的依据，故承包人提出造价审计申请，原审法院据此依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行造价审计程序合法。其次，浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的浙韦工审（2013）第294号《鉴定报告》符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，在二审中，鉴定人员出庭接受了质询，对于鉴定过程给予了说明，就发包人提出的鉴定所依据的证据材料，鉴定人员陈述已经通知发包人领取，发包人也予以认可。根据鉴定人员所作陈述，在鉴定人员勘察现场、领取工程鉴定材料、领取征求意见稿等均通知了发包人，发包人在接到通知后，不配合鉴定，由此产生的法律后果应由其自行承担。再者，对于发包人领取鉴定报告后所提异议，浙江韦宁工程审价咨询有限公司亦回复了意见。发包人在一审中也未申请重新鉴定，故其在上诉中对鉴定报告及原审在鉴定程序上所提异议均不成立。

四、工程造价鉴定意见的采信标准
（一）关于计价口径的认定
《司法解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”
工程的计价标准主要有三种：定额计价标准、工程量清单计价标准和市场价。定额计价标准是依据政府统一发布的预算定额、单位估价表确定人工、材料、机械费，再以当地造价部门发布的市场信息对材料价格补差，最后按统一发布 的收费标准计算各种费用，最后形成工程造价。这种计价模式的价格都是指令性价格，不能真实反映投标企业的实际消耗量、单价和费用发生的真实情况。工程量清单计价采用的是市场计价模式，由企业自主定价，实行市场调节的“量价分离”的计价模式，由投标企业根据自身的特点及综合实力自主填报单价，采用的价格完全由市场决定，能够结合施工企业的实际情况，与市场经济相适应。市场价，是经销商出货的合理价格，一般是企业购买产品的最直接最真实的价格。区别于市场信息价，后者指建设部门定期发布的对某一产品价格市场行情分析得出的平均价位，一般作为定额价的调整和补充。
[参考案例1]齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限公司建设工程施工合同纠纷案。一审：山东济南历城区法院（2006）历城民商初字第825号，二审：山东省济南中院（2008）济民终字第44号，原再审法院：山东高院（2008）鲁民提字第304号，再审法院：最高院（2011）民提字第104号。
裁判要旨：本案不应以定额价作为工程价款结算依据。首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范则非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价结算的约定时，不宜以定额价为准。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。本案中，环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，如果采用定额取价，亦不符合公平原则。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。此外，本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于比较新型的建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本。
[参考案例2]青海方升建筑安装工程有限公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，一审：青海高院（2012）民一初字第5号，二审：最高院（2014）民一终字第69号。载《最高人民法院公报》2015年第12期，总第230期。
一审计算方式：鉴定机构依据施工合同、施工图及《青海省建设工程消耗量定额（2004）》等资料，计算出定额预算总价为89098947元，对照合同约定的固定价为：单方造价每平米1860元*建筑面积36745平米＝68246673元，合同价与预算价相比下浮比例为76.6%；方升公司已完工程定额预算价为40652058元，乘以下浮率后鉴定价格为32723973元，故应返还多付的835491元。
二审计算方式：76.6%下浮率仅仅依据合同价与预算价比较得出，既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予以纠正。关于本案中合同约定的固定价格，首先，承包人实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程，包括地下部分、结构施工、安装装修在内，即三个形象进度的综合平衡报价原则；其次，我国当前建筑市场行业普遍存在着地下部分和结构施工薄利甚至亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、商品混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取较高利润。如果施工单位单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。本案中，因发包方违约解除合同，破坏了交易时的真实背景，如仍以合同约定的固定价乘以下浮率计算则对于承包人明显不公。虽然一审判决试图以下浮率计算方式还原合同约定价，但却忽略了当事人之间的利益平衡以及司法判决的价值取向，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会对守约一方明显不公。最终，直接认定已完工程定额预算价为40652058元为工程价款，据此，发包人应向承包人支付工程款9410477元。
裁判要旨：对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方示能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。
这里需要注意的一个问题是，按照2013清单计价规范的规定，全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程，应当采用工程量清单计价，故2013清单计价规范属于强制性规范。那么，如果国有资金投资的建筑工程中，当事人如果约定了其他计价方式，是否有效呢？我们认为，计价规范是建设部颁发的部门规章，属于强制性标准，但不属于法律、行政法规，亦没有其他法律、行政法规明确规定违反此规定必然无效。因此，当事人在合同中约定其他计价方式的仍为有效。
以下结合本人在浙江省杭州市范围内近年代理或接触到的案例，进行分析：
1、按定额规定人工价差不作为取费基数，但约定进入直接费的人工价差应作为取费基数，法院可区分争议项目的性质对鉴定意见妥当取舍。
在吕勇杰与浙江宝庆建设有限公司、聊城华银时代置业有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，鉴定意见认定工程价款为84769100.78元，并对争议部分说明：1、关于定额人工单价调整到35元／工，此部分人工调整费用是否计取综合管理费及劳动保险费的问题，此争议部分价款为1069151元；2、关于联系单人工单价签证是否有效的问题？此部分争议价款为3475413元及4139157元。原审法院认定上述两部分争议部分均应计入工程造价。
二审中，鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询时明确：“该问题属于合同约定问题，合同上一般均有约定，如果合同中未作约定，根据《1994版浙江省建筑工程施工取费定额》规定，价差不取费”。涉案合同中约定“定额人工按35元／工日计取，但不作为安装取费基数。”同时鉴定人员明确：“土建取费基数为直接费，安装取费基数为人工费。”据此，二审法院认为：1、根据《1994版浙江省建筑工程施工取费定额》和鉴定人员出庭接受质询时的回答可以明确：人工价差只计税不取费是行业惯例，在合同未作约定的情况下，人工价差不作为取费基数。而双方合同中仅约定“定额人工调整为35元／工日计取，但不作为安装取费基数”。鉴定人员同时明确“土建取费基数是直接费而不是人工费”。因此，实际施工人主张的合同约定“定额人工调整为35元／工日计取，但不作为安装取费基数”可以推断出“定额人工调整为35元／工日计取，作为土建取费基数”不成立。因此，双方在合同中并没有约定人工价差计取费用，该1069151元不应该计入工程总造价。发包人的该项上诉理由成立，原审判决将该笔费用计入工程总价不当，本院予以纠正。2、对于有争议的人工单价签证计税取费的费用4139157元，上述签证单中体现的人工价差是否应当计费的问题。因上述签证单中对材料或者人工计入“直接费”进行了约定，且发包人在签证单中未表明不同意见，表明认可将该部分人工价差计入直接费。因直接费是计取综合管理费和劳动保险费的基础，因此，该部分签证单中体现的人工价差应该计费。原审判决将该笔费用计入工程总造价，并无不当。
2、因承包人没有相应的施工资质，合同范围以外增加工程部分的规费和税金均不能按取费定额的规定计取，但包含在合同价款内的规费与税金仍应按约支付。
在杭州湾角酒店管理有限公司与杭州闵天品牌管理有限公司建设工程施工合同纠纷  中，应承包人申请，原审法院委托浙江新华工程造价咨询有限公司对案涉工程的合同外增加部分的结算价款进行司法鉴定。该公司鉴定后认为，案涉装饰工程需审计部分的造价为1122815元，其中装饰工程为440532元，安装工程为682283元。并指出，因鉴定过程中承包人无法提供施工企业资质证书，若承包人确实无施工企业资质证书，则鉴定造价中的规费和税金两项费用不能按取费定额的规定计取，扣除该两项费用后，鉴定造价为1062047元，其中装饰工程为417191元，安装工程为644856元。鉴定机构在确定装修工程造价时，部分项目价格系按照投标价计算。原审庭审中，承包人认可其不具备相应的施工企业资质。一审法院认为，案涉合同虽然被认定为无效，但工程已经完工，发包人已进行试营业。双方还确认工程经整改后基本合格。因此，发包人应当参照合同约定支付工程款。因承包人认可不具备相应施工资质，按审计单位意见审计金额应为1062047元（装饰工程417191元，安装工程644856元）。
发包人上诉称：因承包人没有相应的施工资质，规费和税金不能按取费定额的规定计取。根据一审法院查明的案件事实，被上诉人无相应的施工企业资质证书，故通过法院委托审计的结果中扣除了规费和税金，但法院委托审计的土建项目仅是增加减少部分，故扣除的规费和税金仅是增加减少部分的规费和税金，故理应按土建的总额扣除全部的规费和税金，根据鉴定报告，土建项目的原合同中的规费为46168元，税金为86426元。承包人答辩称：对于规费和税金的扣除问题。上诉人在与被上诉人签订施工合同时，就知道被上诉人的资质问题，所以才在报价的基础上下浮了8%，不存在上诉人所述根据鉴定应扣除相关规费及税金的情况，且后增加的增减工程部分是实价，不应再下浮。
二审法院认为，在原审法院委托鉴定机构就双方有争议的部分增减工程量安装决算工程量所做鉴定报告出具后，发包人在已明知承包人没有相应施工资质的情况下，仅提出案涉施工合同约定的260万中已包括原合同约定的安装工程量，对于已包含在原合同约定中的部分应从审计数额中扣除，并未曾提出还应当扣除土建工程相应规费和税金的主张。故对发包人该项上诉请求不予支持。
[参考案例1]齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限公司建设工程施工合同纠纷案。一审：山东济南历城区法院（2006）历城民商初字第825号，二审：山东省济南中院（2008）济民终字第44号，原再审法院：山东高院（2008）鲁民提字第304号，再审法院：最高院（2011）民提字第104号。
裁判要旨：施工合同无效，在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的结算约定的，一般不宜以定额价，而是以市场价作为鉴定依据。市场价更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。合同无效但经竣工验收合格，实际施工人获得的折价工程款就应当是完整的工程造价，包括间接费，但不包括利润。
[参考案例2]广东开平骏建有限公司与广州市天河区沙河镇经济发展总公司等建设工程施工合同纠纷案，二审：广州中院（2005）穗中法民四终字第451号，再审：广东高院（2009）粤高法审监民提字第43号。
裁判要旨：工程承包方在将劳务及建筑材料物化到建筑工程的过程中产生了融入建筑工程产品当中的利润，如因合同无效而不予计算，该利润则被发包方获得。发包方依据无效合同取得了承包方应得的利润，这与合同无效的处理原则不符。
3、户型调整属合同内容的实质性变更，不适用合同中关于设计变更联系单下浮率的约定，在合同无明确约定的情况下法院可酌情确定优惠比率。
在杭州临江投资发展有限公司与华强建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，原审法院委托浙江万邦工程管理咨询有限公司鉴定，案涉工程中D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型后按实结算审计，工程造价为8855877元（8846686元＋9191元）（不含整体措施费）；D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型后按合同及招标文件约定方式审计，工程造价为7000038元（7052600元-1200元-59035元-1518元＋9191元）（不含整体措施费）；D5#、D7#、E5#、E7#楼按照合同及招投标文件进行造价审计的工程造价为10638871元（10626616元＋12255元）；萧山区农二场拆迁安置房二期二标段D4#、D6#、E4#、D5#、D7#、E5#、E6#七幢楼的整体措施费394461元。
一审法院认为，由于承、发包双方约定无投标价部分联系单优惠率为19.456%，而发包人与另一标段施工单位浙江国泰建设集团有限公司订立的建设工程施工合同中无投标价部分联系单优惠率为13.63%。考虑到萧山区农二场拆迁安置房一期、二期房屋建设工程无投标价部分联系单均存在优惠率，及承包人提交的投标文件及其与发包人订立的《建设工程施工合同》时并无D2#户型的事实，一审法院酌情认定D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型楼后按无投标价方式进行按实造价审计，并参照发包人与另一标段施工单位国泰公司订立的萧山区农二场拆迁安置房二期一标段工程中无投标价部分13.63%的优惠率进行结算。
二审法院认为，本案主要争议焦点为案涉三幢楼户型变更后以何种方式进行结算。发包人认为其在双方签订《建设工程施工合同》前已告知承包人户型变更的事宜，并基于此双方签订了《建设工程施工合同》，故应按招投标文件及合同约定进行结算。但发包人提供的证据不足以证明其在签订《建设工程施工合同》前已将户型变更的事项告知承包人，因此，发包人提出的该项上诉理由不予采信。而且，招投标文件及《建设工程施工合同》约定的设计变更应理解为在原设计方案的基础上局部的作出一些变更或者根据施工过程中出现的一些问题作出的部分小范围的调整，这与本案中户型变更的情形存在根本的区别。据此，原审法院认为案涉三幢楼户型变更属于合同内容的实质性变更，应按实进行结算，该认定并无不当。因《建设工程施工合同》中未对合同内容实质性变更后如何进行结算作出明确约定，原审法院对三幢楼户型变更后按无投标价方式进行按实造价审计，并参照发包人与另一施工单位国泰公司所约定的较低下浮率即13.63%进行结算，其处理并无不当。
[参考案例] 非法转包情况下，施工合同中约定的总价下浮率如何参照结算？ ――黄真银与金銮洛阳房地产开发有限公司、上海龙海建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
当实际施工人以发包人作为被告、以转包人作为第三人提起诉讼主张支付工程款时，建设工程施工合同中所约定的总价下浮率是否必然作为结算依据？ 若总包合同约定的下浮率与转包合同约定的下浮率不一致，应以哪个为准？
[裁判要旨]依据发包人与转包人签订的施工合同中关于从最后审价的总工程款中下浮3.5%的优惠条款的约定，该优惠条款应是工程实际施工人将施工合同约定的“某某广场”1至10层楼的全部工程施工完毕后对总工程款进行结算时，发包人才能享有的合同让利。由于双方发生争议后，实际施工人已完成的工程量占全部工程量的比例较小,致使实际施工人通过履行施工合同所获得的预期利益明显减损。在实际施工人与发包人签订的施工合同被确认无效后，若从发包人应付实际施工人的工程款中再予以下浮3.5%，与公平原则相悖，因此判决工程款不予下浮。
4、因承包人未安装电表导致施工用电量无法核算，鉴定机构可按行业标准计算。
在浙江建设职业技术学院与浙江省东海建设有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，原审法院委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司对案涉食堂水电安装工程造价及施工水电费进行鉴定。因承包人实际使用的施工水电费金额无法查清，且承、发包双方对部分工程水电费扣付方法未作明确约定的情况下，鉴定机构以96年定额解释中值（即10.5‰）计取施工水电费。对于发包人认为应按行业标准计算施工水电费的主张，原审法院予以采纳。根据先前诉讼中鉴定机构所采用的相关行业标准，并结合双方在庭审中的意见，原审法院按案涉工程总造价的10.5‰计算，认定案涉工程施工水电费为430819.25元（41030405元×10.5‰）。
承包人不服，提起上诉称：原审判决适用96定额按案涉工程总造价的10.5‰计算定额水电费错误。根据“96年定额解释说明”，该解释规范仅适用于“安装工程”，不适用于“土建工程”；并且该解释也明确水电费的计算方法原则上应由建设单位单独设置水、电计量表，施工单位按实支付。案涉电费由承包人按月按实际用量支付给了供电部门，案涉水费也已向发包人一次性付清。发包人答辩称：原审判决适用96定额并结合双方在庭审中的意见，按案涉工程总造价的10.5‰来计算施工水电费是正确的。发包人在一审时提交的96定额解释，事实上并没有被原审法院采信，原审判决适用的是先前诉讼中鉴定机构所采用的相关行业标准。原审庭审中，双方均同意施工水电费按照案涉工程总造价的10.5‰来计算，原审判决按照10.5‰来计算施工水电费完全符合双方约定，没有任何错误。事实上，发包人在起诉时就向原审法院申请委托相关鉴定机构对案涉工程施工水电费进行鉴定，原审法院经征询相关鉴定单位后，认为按照发包人以10.5‰来计算是正确的；为了避免不必要的鉴定费支出，双方才同意协商终止鉴定程序，按10.5‰来计算施工水电费的。
二审法院认为：由于承包人未在施工期间单独设置水电表，导致实际使用的施工水电费金额无法查清。原审法院根据此前双方诉讼过程中鉴定机构所采用的相关行业标准，并同时结合双方合同约定和双方在原审鉴定过程中的协商意见，确定按工程总价10.5‰计算水电费为430819.25元，并无不当。
（二）关于争议工程量的认定
《司法解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”
[参考案例1]青海方升建筑安装工程有限公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，一审：青海高院（2012）民一初字第5号，二审：最高院（2014）民一终字第69号。载《最高人民法院公报》2015年第12期，总第230期。
裁判要旨：双方有争议的工程变更、签证项目均由监理单位指派的监理人冯永贵签字确认，该部分鉴定价格为145万多元。一审判决以签证单上无监理单位盖章、发包人未予以确认、总监理工程师不知情为由，认定上述签证单是冯永贵超越权限的个人行为，不能作为结算工程款依据，于事实不符。冯永贵作为总监代表，又是现场唯一监理，其在工程签证单上的签字，是对本案建设工程现场施工情况的真实反映，因此，其签署的工程签证单能够证明变更、签证项目的实际发生，变更、签证的工程量应当予以认定。
[参考案例2]海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司、中国建设银行股份有限公司泰兴支行建设工程施工合同纠纷案，二审：江苏高院（2012）苏民终字第12号，再审：最高院（2012）民提字第20号。
裁判要旨：关于停工期间的管理人员和现场留守人员工资损失，海擎公司称鉴定人仅仅根据中兴公司单方制作并提供的工资表进行核算，没有其他证据支持，应不予认可。本院认为海擎公司虽在鉴定过程中提出异议，但没有提供充分反证予以推翻，且从工资损失发生的时间、数额上看也并非不合理，故二审法院关于停工损失的认定并无不当。
以下结合本人在浙江省杭州市范围内近年代理或接触到的案例，进行分析：
1、实际完成工程量按照“谁主张、谁负担”原则处理，法院可结合其他证据酌情认定鉴定结论中的争议事项。
在浙江省水电建筑安装有限公司与黄昱建设工程施工合同纠纷 案中，一审法院根据总包方的委托，浙江韦宁工程审价咨询有限公司对实际施工人分包工程量进行司法鉴定，鉴定意见认为：该部分分包工程的鉴定造价为1683681元，此外，争议事项包括：1、关于分包方未按施工分包协议中施工进度要求施工应扣除的费用。2、关于回填原木工程量的异议。3、关于停工补助费用的异议。4、关于2#喷锚和洞口喷锚砼工程量的异议。5、关于施工中超挖欠挖情况的异议。
对鉴定报告列举的事项争议，法院分析如下：
1、关于实际施工人未按施工分包协议中施工进度要求施工。该院认为，实际施工人停工系因总包方未及时提供炸药以及其他非实际施工人原因造成，故对总包方要求施工应扣除费用195880.5元的主张，不予支持。
2、关于回填原木工程量。该院认为，根据总包方出具的关于结算存在问题的答复，总包方出具的原木、浆砌块石回填数据包含对实际施工人误工进行补偿的意思表示，该数据与业主确定的原木、浆砌块石回填数据有巨大差距，严重不符，同时实际施工人未提供其他证据证明其所主张的原木、浆砌块石回填的工程量，故实际施工人根据总包方出具的数据要求增加工程款，依据不足，不予支持。
3、关于停工补助费用。该院认为，实际施工人主张的误工人数及支付标准依据不足，故对其要求支付停工补助439617元，不予支持。但总包方主张按2个工计价依据不足，不予支持。参照施工队停工人数、工种及停工天数等具体情况，该院对停工补助费用酌情认定为200000元。
4、关于2#喷锚和洞口喷锚砼工程量。该院认为，业主与总包方现场纪要已经体现出存在喷锚厚度不够的情形，故对总包方要求扣除工程款12256元的主张，予以支持。
5、关于施工中超挖欠挖情况。该院认为，业主与总包方的现场纪要等材料中明确存在超挖事实，实际施工人认为无需扣除该笔鉴定造价，依据不足，不予支持。但总包方对其主张的应扣除120200元的费用，未提供充分证据，鉴定造价已就施工中超挖欠挖情况明确列支，总包方要求在鉴定造价以外增加支出费用，依据不足，不予支持。
2、对于未完工工程，鉴定机构可依据实地勘察结果并结合双方确认的施工图及联系单最终确定实际施工内容。
在浙江宏兴建设有限公司与杭州晖创会展有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，承、发包双方先于2007年11月21日签订《工程项目施工补充协议》，之后于2008年3月21日又通过招投标程序签订了《建设工程施工合同》并备案，前后两份协议及合同工程质量、工程期限一致，但工程价款不一，上述当事人的行为系违反招投标行为，应认定上述签订的协议和合同均无效，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解答》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
案涉工程经造价鉴定确定造价26943935元，另有争议费用2807066元均涉及桩基工程、钢结构工程、幕墙工程、消防暖通工程的总包现场配合管理费，双方可待分包工程价款确定后再行结算；对于停工期间人工工资承包人同意按每月2万元计算4个月共8万元，原审法院予以准许；对于幕墙脚手架使用期超出6个月租金增加及塔吊、人货梯停工后租金增加共计1354500元，原审法院予以支持。
发包人上诉称：因涉案工程尚未全部完工，实际施工工程量的确定，应结合施工图纸及工程联系单确定。但涉案工程鉴定过程中，因施工单位没有提供经双方确认有效的施工图，而且承包人提供的联系单只有复印件，并没有原件，根本无法确定其真实性。故发包人要求到有关工程建设管理部门调取备案图纸确认实际施工内容。但鉴定机构在未调取相关资料的情况下，直接依据施工方单方提供的图纸、联系单进行鉴定，显然不妥。
二审法院认为：关于发包人提出图纸和联系单未经双方确认，鉴定程序存在不合法的意见，因鉴定机构在回函中已经答复其系通过现场实地勘察，结合双方盖章确认的施工图最终确定实际施工内容，而发包人又未提供相反证据对于该事实予以否定，故本院对于鉴定机构的意见予以采信。　　　　　　　　　
3、联系单无原件或记载内容与现场施工情况不符的，相应的工程量不予确认。
在菏泽卓越房地产开发有限公司因与浙江大同建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，发包人在第一次质证中提出不认可“两份无原件的工程签证单（2012年4月15日、2012年5月12日工程签证单）”，由于承包人第二次庭审中重新提交的工程签证单与工程联系单时间分别为2012年5月20日和2012年7月7日，日期不一致，故法院不予确认；
关于售楼处（补充部分），鉴定机构现场勘察所确定的施工内容为屋面细石、二楼楼面、室外场地平整等，与承包人补充提交的工程联系单和签证单载明的内容并不相符，承包人并未向该院进一步举证，故对该部分工程款不予确认；同理，鉴定机构现场勘察所确定的售楼处安装工程的施工内容为悬挂嵌入式成套配电箱、钢管、接线盒等，承包人第二次庭审中提交的2012年7月7日的工程联系单所约定的内容为灯带、筒灯等，所约定的价格是综合结算单价，承包人并未提交有关具体数量的证据，故对该部分工程款，也不予确认；此外，承包人提交的2012年5月20日和2012年7月7日的工程联系单和签证单，与《司法鉴定意见书》中载明的8#楼和11#楼（-2.74米标高梁板部分）无法相印证，故对该部分工程款，不予确认。
4、发包人若主张部分工程非承包人施工，应就该工程究竟系何人施工承担举证责任。
在洪伟斌与杭州盛达树脂制品有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，发包人的厂房工程共有两家单位与其签订建设合同，一家为承包人挂靠的广元建设公司，一家为建德新安建设有限公司。新安公司在本案起诉之前已经针对其施工范围内的工程起诉并结案，该案庭审中涉及部分室外工程的施工问题，当时发包人的意见是对工程量没有异议，称该案中遗漏的工程并非新安公司施工，而为广元建设公司施工。但在本案一审的审理中，发包人又矢口否认，称承包人并未对以上工程进行施工。
法院认为：1、根据《建设工程施工合同》约定，材料设备由承包人采购，发包人供应材料设备在附件中记载为无，故合同范围内的施工内容及材料购买，发包人如认为系其完成，应由其承担举证责任。发包人主张厂房二三层地砖主材由其铺贴、食堂屋架及屋面所需木材由其购买，公厕地砖、墙砖材由其铺贴均未提供相应证据证明，本院不予支持。
2、发包人主张屋面干浦油毡一层、屋面JS防水涂料未施工，因鉴定机构已赴现场实地勘察、核实，且发包人就其主张也未提供反驳证据，故对其该主张本院不予支持。
3、承包人在原审法院2014年5月13日的庭审中认可扣除屋面铺贴聚苯乙烯泡沫塑料板部分的造价，虽然其在2014年8月14日的庭审中又就此表示否认，但根据禁反言原则，本院确认其确未施工。
4、关于其他争议事项，根据本院调取的证据，对于已包含在本案诉讼请求范围内且施工内容更靠近新安公司的施工范围的争议事项，该部分工程造价不应计入本案工程款。
5、发包方负责人认可了其在联系单上签字属实，发包方提出印章真实性鉴定已无必要。
在杭州玉锦纺织品服装有限公司与杭州宇龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，原审法院委托对涉案工程的造价进行鉴定，经鉴定造价为3202012元。对于承包人在原审时提交了施工联系单（十份）、实地实量工程量清单、各工程资料结算移交书、围墙硂道路管道等工程停工费用支付通知书、领款单、结算审查书面说明书等证据材料，发包人认为，上述材料上所加盖的“杭州玉锦纺织品服装有限公司项目部”章印与发包人使用的真实的项目部印章存在比较明显的差别，这些证据材料是不真实的，是由承包人伪造的。基于此，发包人在原审时数次向原审法院提出对上述材料进行鉴定的申请，但均被原审法院拒绝，未获得批准。上述材料的真伪是认定本案事实的关键所在，而司法鉴定则是判断真伪的唯一途径。但原审法院却不批准发包人按照法律规定提交的鉴定申请，以致本案的事实未能得到查明，原审判决认定事实不清。
二审法院认为：首先，由于承包人并不认可发包人提供的其认为是真实的项目部印章，故发包人提出的笔迹鉴定申请并不具备鉴定条件；其次，发包人提出申请鉴定的材料上均有周吕云（别名周礼云）的签名，而周吕云是本案所涉工程发包人的项目负责人，且杭州市公安局江干区分局丁桥派出所对周吕云的询问笔录和原审法院对周吕云的谈话笔录，周吕云认可材料上均是由其签名和盖章。因此，发包人提出的鉴定申请也无必要，故对其提出的鉴定申请不予准许。
6、固定总价范围内部分工程未施工，相应的工程价款经鉴定后应予扣除。
在杭州下沙建筑工程有限公司与浙江鼎龙科技有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，根据发包人的申请，原审法院委托鉴定机构对案涉工程中的道路工程和给水工程量及造价进行了司法鉴定，该鉴定机构于2014年10月21日出具《工程造价咨询报告书》，认定上述工程造价为2305468元。根据该司法鉴定意见，原审法院认定由承包人实际完成的涉案工程中的道路工程和给水工程造价为2305468元，而投标时工程量清单中相应的工程造价为4136940元，两者差价为1831472元。故发包人要求承包人返还多付工程款的诉讼请求，应予支持。关于承包人主张合同约定为固定总价的抗辩理由，一审法院认为，合同约定的固定总价，应建立在施工方按照双方合意完成全部约定的工程量的基础上，而不是无条件的，而本案情况显然缺乏这一基础，亦不属于合同价款中包括的风险范围。
承包人上诉称：
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该施工合同在履行过程中，工程没有发生重大变化、设计图纸没有发生重大变更，多项不是重大变更，双方固定总价的范围明确。双方应该按照约定结算工程价款。双方已经约定一口价，即使有鉴定结论也不能采用。故，对固定价进行鉴定没有必要，更增加当事人负担。因此，本案中发包人申请要求对固定价内的部分工程提出鉴定，法院同意其申请启动司法鉴定，程序违法。
2、鉴定机构应当按照市场价进行鉴定，但本案中鉴定机构采用的是承包人投标单价，如此得出的鉴定报告不应采用。因为投标报价是承包人在投标过程中综合考虑得出的单价，是低于市场价的。故采用投标报价进行鉴定得出的鉴定结论对承包人是不公平的，一审法院依据该鉴定结论作出的判决违反了公平原则。
3、本案中鉴定结论只鉴定了道路工程和给水工程，该鉴定结论是片面的，不能作为定案的依据。发包人以部分工程量多算为由要求部分鉴定，而事实上没有鉴定的部分还存在工程量少算的情况，只鉴定部分工程对承包人明显不公。
二审法院认为：根据法院查明的事实，承包人实际施工的工程量与发包人招投标的工程量差额巨大，承包人在实际施工过程中，即应当发现该工程量差额，但其并未将该情况及时告知发包人，有违诚信。双方签订的《建设工程施工合同》对案涉工程约定固定总价，系建立在按照双方合意完成全部约定的工程量基础上，承包人实际施工的工程量与招投标的工程量差额巨大，显不属于承包人所主张的漏项、少项，亦不属于合同约定的风险范围，故承包人在此情况下仍主张适用合同约定的固定总价支付价款的理由不能成立，发包人无需支付争议部分的工程价款，发包人已经支付该项工程款的，承包人应予以返还，并承担相应的鉴定费用。至于该部分的工程价款如何确定的问题。原审法院委托鉴定机构就案涉争议部分的工程款进行鉴定，鉴定机构就案涉工程争议部分采用承包人的投标单价进行结算，符合双方当事人对于工程款计价方式的约定，更为尊重双方当事人的意思表示之一致。故承包人主张就案涉争议部分工程应按照市场信息价进行鉴定的理由不能成立，不予支持。
7、争议项目是否系承包人施工尚不明确的情况下，可由鉴定机构出具相应的造价意见，最终由法院根据举证规则确定款项归属 。
在卢如忠与杭州宇鹏建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，原、被告双方对案涉工程中的部分项目究竟是否系原告即承包人完成产生争议。法院委托鉴定机构对包括争议项目在内的涉案工程全部造价进行司法鉴定。
关于施工联系单中所涉及的超深加挖部分的土石方是否系承包人施工，法院认为：承包人主张在施工过程中建设方对工程进行了变更，其根据变更联系单完成土石方施工，并向分包施工人杨某支付了工程款。但承包人并未提供施工变更的证据，联系单中也未写明土方是承包人施工，而发包人确与杨某签订《工程承包合同》，将二标段内所有的子项土石方挖填及多余土的外运及推平发包给杨某，对该合同的真实性承包人无异议，故原审未将土石方款计入承包人的工程价款并无不当。
关于预埋件是否系承包人施工，法院认为：承、发包双方签订的《工程承包合同》中约定了由承包人负责土建施工过程中预埋件及预埋螺杆的制作及按放，费用列入承包价内，但不包括钢结构安装工程。而发包人与案外人陈某签订的《工程承包合同》中约定的是“投标书中的全部子项的钢结构，预埋件制作、安装、运输及油漆等工程”，虽然都有预埋件的制作及安装，但从内容上看，承包人负责的是土建施工，而陈某的是钢结构工程，发包人未提供证据证明其与承包人之间的合同内容已经作出变更，亦无证据证明两份合同中所指预埋件施工内容是同一的，故发包人公司上诉主张预埋件并非承包人施工的理由不成立，不予采纳。
8、停工损失需结合停工原因、当事人过错程度及案涉工程的实际规模来综合确定，即便损失的相关证据均系承包人单方制作或提供，经鉴定机构审核后亦确认。
在浙江贝利建设集团有限公司与杭州梦工场影视文化有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，施工过程中因发包人未按约支付进度款导致停工，承包人起诉要求解除合同、支付工程款及停工损失。法院委托鉴定机构分别作出《工程造价鉴定报告》及《停工的人工工资、机械租赁费、钢管租赁费造价鉴定报告》各一份，争议事项包括：1、关于基础外建筑红线内场地内土方开挖费用的异议；2、关于在施工期间因当地政府通知停运土方，施工方在期间产生的协商费用与机械费用的异议；3、关于A区四层腰梁、B区四层梁及半层柱的施工备料的材料损失费用的异议；4、关于模板材料配置费用的异议；5、关于其他文明施工措施费、其他环境保护措施费、其他临时设施措施费按比例分摊的异议；6、关于安装工程剩余材料的异议；7、关于消防报警电线管材变更异议；8、关于桩基工程总包应计费用的异议。
就双方存在争议的工程款，一审法院认为应计入工程价款的包括上述第1、3、4、5、6、8项，均有其他证据予以证实。关于第2项，即在2013年1月9日至2013年1月20日期间停运土方期间承包人产生的协商费用与机械费用，因签证单上除了承包人自己盖章确认外，并未经监理单位和建设单位盖章确认，承包人也未提供其他证据用于证明其主张的事实属实，故对其主张不予支持；关于上述第7项，即消防报警电线管材质变更的费用：承包人认为应按镀锌钢补偿差价21140元，但该院认为双方在安装图纸会审纪要（二）中已明确了该电线管材的材料计价方式，现承包人也无证据证明上述电线管材质变更已经过发包人的同意，故不予支持。就停工、窝工、机械台班、租赁等损失，一审法院认为因本案系发包人未按约支付工程款的违约行为导致承包人于2013年7月停工及按合同的约定要求解除合同，根据涉案工程的实际规模，故承包人要求发包人赔偿从2013年8月1日至同年10月30日停工期间的人工工资、机械租赁费、钢管租赁费损失，其要求应属合理，上述损失经委托鉴定为1091474元，予以支持。
发包人上诉称：一审判决发包人人承担停工、窝工、机械台班、租赁等损失1091474元缺乏依据。首先，上述损失均为承包人单方申报，且为承包人自行制作的表格，并没有实际的支付凭证。发包人在一审中便对被上诉人提交的上诉证据资料提出异议，但一审法院不顾发包人的异议，将承包人提交的这些所谓的损失资料作为鉴定依据，并据此作出判决。该判决属于错误判决。其次，即使承包人确定存在部分损失，但因为承包人停工是在起诉前就已经是事先有安排，即建设施工到三层便停工；承包人停工前便已采取诉前保全措施；承包人在2013年8月6日起诉时便提出了解除合同的诉讼请求。在这样前提下，被上诉人属于解除合同心意已决，故其应当及时归还租赁物、撤回施工人员。在其停工和起诉后，应尽可能避免损失的扩大。考虑到承包人处理工程停工和合同解除后善后事宜需要一定的时间，发包人认为由其承担其一个月的损失相对合理。据此，发包人认为即使按承包人所申报的损失金额，发包人只须承担363825元损失。承包人答辩称：一审判决上诉人赔偿损失事实清楚，证据充分。首先，根据双方2012年8月10日签订的《建设工程施工合同》，建筑面积约99746平方米，合同造价款19705万元。停工时工地上员工达600余人，提前与民工、钢管、机械设备等租赁单位解除合同，均需时间进行洽谈补偿、协商、赔偿，且后续的善后工作人员工资、租赁费均系支付。一个如此规模的工程，绝非上诉人所言，说停就停那么简单。事实上，被上诉人实际损失远大于一审判决赔偿的损失。
二审法院认为，涉案工程停工的人工工资、机构租赁费等专门委托鉴定机构进行了司法鉴定，根据鉴定机构出具的鉴定结论，鉴定造价为1091474元，故梦工场公司上诉主张只需赔偿停工等损失363825元的请求不能成立，本院不予支持。
9、无联系单签证的争议工程量，如有其他证据予以证明已完成施工，则应计入工程造价；未签证联系单所涉工程量若无法经现场查证的，则应由承包人承担举证不能的责任。
在浙江裕祥建设有限公司与浙江新镒通实业有限公司、周澍建设工程施工合同纠纷 案中，部分工程联系单未经签证确认，法院认为：对实际已施工但联系单未签证部分，根据施工合同约定工程价款以实际结算价为准，也即以实际施工为准，而该部分土建装饰工程已由承包人实际施工，故该院予以确认。对于联系单未签证且现场亦无法勘察出的部分，则由承包人承担举证不能的不利后果，对该部分工程量，该院不予确认。
发包人上诉称，“以实际结算价为准”不能理解为“以实际施工为准”，承包人提交的价款总计352309元的联系单缺乏发包人盖章或签字，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条之规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，承包人未能提供证据证明发包人同意其施工，故该352309元不能认定由发包人承担的工程价款。
针对发包人就工程造价提出的上诉理由，二审法院认为，双方建设工程施工合同约定的合同价款为“以实际结算价为准”，根据通常理解，该约定就是工程造价根据实际施工工程量据实结算之意。原审法院根据承包人实际施工内容确定工程造价并无不当。对于发包人上诉提出的部分联系单未经签证但鉴定机构也纳入工程造价的问题，根据鉴定报告，该部分工程承包人实际上已经施工，故原审法院对该部分工程量纳入工程造价并无不当。
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