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建设方未取得土地使用权证和建设工程规划许可证，施工合同......
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工程造价鉴定的启动、质证与采信
裁判要旨：工程承包方在将劳务及建筑材料物化到建筑工程的过程中产生了融入建筑工程产品当中的利润，如因合同无效而不予计算，该利润则被发包方获得。发包方依据无效合同取得了承包方应得的利润，这与合同无效的处理原则不符。
3、户型调整属合同内容的实质性变更，不适用合同中关于设计变更联系单下浮率的约定，在合同无明确约定的情况下法院可酌情确定优惠比率。
在杭州临江投资发展有限公司与华强建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，原审法院委托浙江万邦工程管理咨询有限公司鉴定，案涉工程中D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型后按实结算审计，工程造价为8855877元（8846686元＋9191元）（不含整体措施费）；D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型后按合同及招标文件约定方式审计，工程造价为7000038元（7052600元-1200元-59035元-1518元＋9191元）（不含整体措施费）；D5#、D7#、E5#、E7#楼按照合同及招投标文件进行造价审计的工程造价为10638871元（10626616元＋12255元）；萧山区农二场拆迁安置房二期二标段D4#、D6#、E4#、D5#、D7#、E5#、E6#七幢楼的整体措施费394461元。
一审法院认为，由于承、发包双方约定无投标价部分联系单优惠率为19.456%，而发包人与另一标段施工单位浙江国泰建设集团有限公司订立的建设工程施工合同中无投标价部分联系单优惠率为13.63%。考虑到萧山区农二场拆迁安置房一期、二期房屋建设工程无投标价部分联系单均存在优惠率，及承包人提交的投标文件及其与发包人订立的《建设工程施工合同》时并无D2#户型的事实，一审法院酌情认定D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型楼后按无投标价方式进行按实造价审计，并参照发包人与另一标段施工单位国泰公司订立的萧山区农二场拆迁安置房二期一标段工程中无投标价部分13.63%的优惠率进行结算。
二审法院认为，本案主要争议焦点为案涉三幢楼户型变更后以何种方式进行结算。发包人认为其在双方签订《建设工程施工合同》前已告知承包人户型变更的事宜，并基于此双方签订了《建设工程施工合同》，故应按招投标文件及合同约定进行结算。但发包人提供的证据不足以证明其在签订《建设工程施工合同》前已将户型变更的事项告知承包人，因此，发包人提出的该项上诉理由不予采信。而且，招投标文件及《建设工程施工合同》约定的设计变更应理解为在原设计方案的基础上局部的作出一些变更或者根据施工过程中出现的一些问题作出的部分小范围的调整，这与本案中户型变更的情形存在根本的区别。据此，原审法院认为案涉三幢楼户型变更属于合同内容的实质性变更，应按实进行结算，该认定并无不当。因《建设工程施工合同》中未对合同内容实质性变更后如何进行结算作出明确约定，原审法院对三幢楼户型变更后按无投标价方式进行按实造价审计，并参照发包人与另一施工单位国泰公司所约定的较低下浮率即13.63%进行结算，其处理并无不当。
[参考案例] 非法转包情况下，施工合同中约定的总价下浮率如何参照结算？ ――黄真银与金銮洛阳房地产开发有限公司、上海龙海建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
当实际施工人以发包人作为被告、以转包人作为第三人提起诉讼主张支付工程款时，建设工程施工合同中所约定的总价下浮率是否必然作为结算依据？ 若总包合同约定的下浮率与转包合同约定的下浮率不一致，应以哪个为准？
[裁判要旨]依据发包人与转包人签订的施工合同中关于从最后审价的总工程款中下浮3.5%的优惠条款的约定，该优惠条款应是工程实际施工人将施工合同约定的“某某广场”1至10层楼的全部工程施工完毕后对总工程款进行结算时，发包人才能享有的合同让利。由于双方发生争议后，实际施工人已完成的工程量占全部工程量的比例较小,致使实际施工人通过履行施工合同所获得的预期利益明显减损。在实际施工人与发包人签订的施工合同被确认无效后，若从发包人应付实际施工人的工程款中再予以下浮3.5%，与公平原则相悖，因此判决工程款不予下浮。
4、因承包人未安装电表导致施工用电量无法核算，鉴定机构可按行业标准计算。
在浙江建设职业技术学院与浙江省东海建设有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，原审法院委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司对案涉食堂水电安装工程造价及施工水电费进行鉴定。因承包人实际使用的施工水电费金额无法查清，且承、发包双方对部分工程水电费扣付方法未作明确约定的情况下，鉴定机构以96年定额解释中值（即10.5‰）计取施工水电费。对于发包人认为应按行业标准计算施工水电费的主张，原审法院予以采纳。根据先前诉讼中鉴定机构所采用的相关行业标准，并结合双方在庭审中的意见，原审法院按案涉工程总造价的10.5‰计算，认定案涉工程施工水电费为430819.25元（41030405元×10.5‰）。
承包人不服，提起上诉称：原审判决适用96定额按案涉工程总造价的10.5‰计算定额水电费错误。根据“96年定额解释说明”，该解释规范仅适用于“安装工程”，不适用于“土建工程”；并且该解释也明确水电费的计算方法原则上应由建设单位单独设置水、电计量表，施工单位按实支付。案涉电费由承包人按月按实际用量支付给了供电部门，案涉水费也已向发包人一次性付清。发包人答辩称：原审判决适用96定额并结合双方在庭审中的意见，按案涉工程总造价的10.5‰来计算施工水电费是正确的。发包人在一审时提交的96定额解释，事实上并没有被原审法院采信，原审判决适用的是先前诉讼中鉴定机构所采用的相关行业标准。原审庭审中，双方均同意施工水电费按照案涉工程总造价的10.5‰来计算，原审判决按照10.5‰来计算施工水电费完全符合双方约定，没有任何错误。事实上，发包人在起诉时就向原审法院申请委托相关鉴定机构对案涉工程施工水电费进行鉴定，原审法院经征询相关鉴定单位后，认为按照发包人以10.5‰来计算是正确的；为了避免不必要的鉴定费支出，双方才同意协商终止鉴定程序，按10.5‰来计算施工水电费的。
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