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工程造价鉴定的启动、质证与采信
来源: | 作者:cqrzls | 发布时间: 2020-08-14 | 45398 次浏览 | 分享到:

4、应审查鉴定意见有无超越其专业权限范围，是否存在明显的“以鉴代审”现象。在鉴定意见日趋科学化、细致化的背景下，由于法官在司法鉴定方面先天的知识不足，往往过度依赖于鉴定意见，实质性地赋予鉴定意见以“超证据效力”，从而造成了司法实践中以鉴定意见代替审判的现象，在很大程度上形成了司法鉴定与审判的角色错位，严重影响了裁判的公信力。事实上，“以鉴代审”现象在世界范围内仍是普遍存在的难题，并非中国特色。
工程质量司法鉴定中的“以鉴代审”主要表现在鉴定机构直接认定工程质量责任方面。根据《建设工程司法鉴定程序规范》第6.1.3、6.1.4的规定，鉴定机构应“根据施工图设计文件、设计计算书、施工技术资料、检验报告、现场勘验记录及其它相关资料等，按现行相关标准、规范、规程进行复核验算，从勘察、设计、施工、所选用材料设备、环境条件等方面进行分析、查明质量问题的原因。”并可“针对查明的质量问题的原因，必要时可根据相关标准，提出处理方案。”注意，此处并未提出认定责任的问题。特别是第6.1.5规定：“对建设工程施工质量进行司法鉴定，不应做出合格或不合格的鉴定意见，而应做出工程质量是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件的鉴定意见的鉴定意见。”在本人近期代理的一起市政道路埋设管道质量纠纷案件中，鉴定机构在通过查验现场管道材质、壁厚、管径等数据及基础垫层情况后，对照原设计图出具了“全部属于施工责任”的初步结论，施工单位对此提出书面异议后，变更为“不符合施工图设计文件要求”的意见。事实上，管道破损现象发生在保修期届满之后，虽存在材质、管径不符的情况，但实际用材的标准高于原设计要求，破损的主要原因在于超载车辆碾压所致，应与施工单位无关。
工程造价司法鉴定中的“以鉴代审”现象则更为普遍。鉴定机构在进行工程造价鉴定时，通常会遇到以下问题：①鉴定范围应当如何确定？是鉴定全部工程还是部分工程？是由当事人、法院还是由鉴定机构来确定鉴定范围？②应当按照什么标准来计算工程价款和工程量？是严格按照建设工程施工合同约定的计价标准、计价方法进行造价鉴定，还是由鉴定机构或是法院确定一套计价标准、计价方法进行造价鉴定？③当建设工程施工合同约定的计价标准、计价方法在理解上产生分歧的时候，是由鉴定机构还是由法院来判断到底该采纳哪一种计价标准、计价方法？④当建设工程施工合同对计价标准、计价方法约定不明确或是未做约定时，应当如何处理？⑤鉴定机构进行工程造价鉴定所依据的材料是否应当首先经过法院质证？⑥当建设单位和施工单位对进行工程造价鉴定所依据的材料产生争议时，是由鉴定机构还是由法院来判断取舍？等等。《建设工程司法鉴定程序规范》7.1.1条规定：“建设工程造价鉴定除应遵循依法鉴定原则、独立鉴定原则、客观鉴定原则、公正鉴定原则，还应遵循从约原则和取舍原则。”所谓从约原则，指工程造价鉴定争议首先是个合同问题。一个建设工程项目的合同造价是当事人双方经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成的特定交易价格，并不一定是市场平均价格和公允价格，这是市场经济制度下维护公正与效率所都应遵循的法律原则。因此，鉴定机构应当尊重承、发包双方的合同约定，只要当事人约定不违反法律法规的强制性规定，不管双方约定或条款是否合理，鉴定机构均无权自行选择或否定当事人之间有效的合同约定。所谓取舍原则，指在司法鉴定当中，鉴定人不是审判员更不能取代审判员，如果遇到需要定性方可判断或现在证据矛盾难以确定时，鉴定机构应当结合案情按不同标准或计算方法，根据证据成立与否出具不同的结论以供法庭选择，这就是工程造价鉴定范围应当坚持的取舍原则。而在司法实践中，有些鉴定机构根据自己意愿和理解，径自认定一方违约或者合同无效而据此作出鉴定意见，这就属于明显的“以鉴代审”。
针对鉴定意见的质证要点，必须结合以上法院的审查要点展开。以下本人在浙江省杭州市范围内近年代理或接触到的案例，介绍如下：
（一）成功的质证观点
1、造价鉴定时双方提交的证据不足且无法进入现场核实，鉴定意见仅依照施工方提供的施工平面图作出，故不予采信。
在杭州丽城建筑工程有限公司与浙江省工业设备安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，浙江新华工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，虽系承包人申请鉴定的，但鉴定机构书面确认鉴定时双方提交的证据不全，且无法进入现场，鉴定结论是根据现有证据即承包人提供的竣工图（仅有平面图），而非发包人提供的施工图作出。法院认为，由于该鉴定依据与双方当事人在和解协议中所约定的内容并不相符，故承包人就该鉴定结论所提异议成立，原审判决据此对该鉴定结论不予认定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，故不予采信。
2、工程尚未竣工且施工合同亦未解除，承包人并无权要求支付全部工程价款，故工程造价鉴定意见不予采信。
在杭州威武设计安装工程有限公司与杭州晖创会展有限公司建设工程施工合同纠纷 案中，依承包人申请原审法院委托浙江省工程咨询有限公司对桐庐剧院1#－6#楼及宾馆楼消防工程进行造价鉴定，鉴定机构于2014年3月20日出具《工程造价咨询报告书报告》，鉴定结论为：1#－6#楼鉴定造价6617911元；宾馆楼消防工程鉴定造价为1233441元，共计7851352元。一审法院据此判决：经鉴定案涉工程款为7851352元，发包人已付5617961元，尚应支付2233391元。
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