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建设方未取得土地使用权证和建设工程规划许可证，施工合同......
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工程造价鉴定的启动、质证与采信
4、显失公平必须符合合同法规定的构成要件，除要求权利义务严重失衡外，还应考虑合同主体的经验及判断能力以及签约时的主观认识情况，建设工程施工合同双方不符合显失公平的主体条件。“显失公平”有严格的构成要件，根据《民法通则若干意见》第72条规定，除要求权利义务严重失衡外，还要求在订立合同时一方当事人利用了自己的优势或对方缺乏经验，即通常是在对方对有关情况不清楚、不了解的情形下签订了合同，从而导致该合同背离了自己的真实意思。建设工程施工合同纠纷中，一般情况下，发包人均是有经验的开发商，承包人是有经验的承包商，并不存在承包人利用其优势或利用发包人没有经验的情况。此外，根据工程惯例，一般工程结算是发生工程竣工、验收完毕后或交付使用后，双方达成结算协议之时，双方对工程现状是清楚和了解的，并非在缺乏了解或仓促之下签订的，故其主体条件不符合。
5、显失公平必须以当事人提出撤销之诉，且不超过法律规定的除斥期间为前提。根据合同法的规定，即便显失公平的所有构成要件均符合，人民法院对显失公平也不能主动适用，必须以当事人提出撤销之诉为前提，且人民法院应审查是否超过了撤销权行使的期限。假如当事人没有提出撤销之诉，或者撤回了撤销之诉，那么，双方所签订的结算协议就是确定地有效的，既然是有效的，法院应当维持该结算协议的效力，以此作为结算依据，而不能主动撤销或摒弃双方当事人的结算协议。如此做法，否则，有违合同法关于可撤销合同的规定以及民事诉讼法关于人民法院“不告不理”的原则。以笔者代理的案件为例，该案的发包人签订该《决算说明》时就知道或应当知道现场情况，其如果要以工程现场实际情况与结算工程量不符为由主张显失公平，要求撤销该结算协议，应当在一年内提出撤销之诉，但其提出反诉要求撤销之日已经超过一年，故其撤销权已经丧失，更何况其最终还撤回了反诉。故在当事人没有申请撤销的情况下，受诉法院以所谓的“不能确定其系被告真实意思表示”为由摒弃该结算协议，无异于变相地撤销或否定了该协议，显然是错误的。
鉴定意见仅仅是证据的一种，人民法院应当认真听取双方当事人对该鉴定意见的质证意见，对于依据明显不足的鉴定结论应不予采信，即使采信鉴定意见，也不能仅仅以该鉴定意见与双方当事人协商确定的结算价差距较大为由，认定双方结算协议存在显失公平。笔者认为，人民法院应当综合考虑显失公平构成的要件、撤销权是否行使以及撤销权行使期限是届满等因素，决定是否适用显失公平。另外，民法注重公平，商法注重效率，建设工程施工合同的性质属于商事合同，商事主体应对自己的商业判断负责，承担商事合同固有的商业风险，故显失公平在商事领域应当慎用。
（三）固定价合同如何启动司法鉴定？
《最高人民法院施工合同司法解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条是关于施工合同约定按照固定价格结算工程款，当事人发生争议的，按照什么标准来确定工程款数额的规定。即在施工合同履行过程中，如果没有发生合同变更或工程变更等情况导致工程量发生变化时，就应当按照合同约定的固定价结算工程款；一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，不应予以支持。然而在工程实践中，尽管施工合同已明确约定按照固定价结算，但发承包双方仍时常因新增工程量是否包含在固定价承包范围内、建筑材料价格上涨能否调整合同价款、未完工工程如何结算工程款等疑难问题发生争议，进而引发诉讼。对于此类疑难问题，《最高人民法院施工合同司法解释》中并无相应规定，而各地高级人民法院发布的施工合同纠纷案件指导意见中的审判观点也不尽相同。
1、新增工程量是否包含在固定价承包范围内？
对于工程变更如何调整合同价款的问题，《最高人民法院施工合同司法解释》第十六条第二款已有明确规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”也就是说，工程变更导致新增工程量的工程价款，有约定的按约定计价，没有约定的可参照当地定额计价。但问题在于发承包双方往往对新增工程量是否已包含在固定价承包范围内发生争议。对此争议，司法实践中存在两种截然不同的做法。一种做法是，法院认为承包人不能证明工程变更增加的工程量不在合同约定的固定价承包范围内，因而对其增加价款的请求不予支持；另一种做法是，法院认为虽然合同约定为固定价承包，但因发包人原因导致工程变更的事实客观存在，因而对新增的工程量全部给予计价，甚至将合同约定的固定价全部打开，对整个工程造价进行鉴定。
固定价，俗称“包死价”、“包干价”，包括固定总价和固定单价两种形式。上述争议主要发生在固定总价合同中。固定总价合同一般适用于有详细施工图纸、合同工期较短且工程合同总价较低的中小型工程，一般不适用于没有详细施工图纸，技术较复杂、工期较长的大型工程。然而在工程实践中，有些发包人不顾是否具备客观条件而偏向于采用固定总价合同，意图将工程施工过程中的“量”和“价”的风险全部转移给承包人，但结果往往事与愿违，尤其是在招标图纸与实际施工图纸不一致时，固定总价合同隐藏着较大的结算风险。所谓固定总价，是建立在合同承包范围和工作内容固定不变的基础上的。采用招标图纸签订的合同，其固定总价所对应的承包范围就是招标图纸所示的工程内容。当实际施工图纸与招标图纸发生较大变化时，往往会产生大量变更和新增项目，此时原固定总价的基础已经发生变化，双方之间的工程款结算不能再以原固定总价进行结算，由此导致新增工程量的工程价款自然应当由发包人承担。在此类纠纷案件中，发承包双方往往对于新增工程量是否包含在固定价承包范围内产生较大争议，而审理法院对此问题如何作出认定将直接影响案件的结果。《江苏高院意见》第九条中规定，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持。《重庆高院意见》第十五条中规定，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。应该说，江苏高院和重庆高院的观点无疑都是正确的，但因规定较为原则性，在审判实践的具体应用上操作性略显不足。《北京高院解答》第十一条、《浙江高院解答》第十二条，均从审判实务的角度，将举证责任分配给了主张调整价款的当事人一方，即主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。该规定不仅符合民诉法“谁主张，谁举证”的基本原则，而且也更具有操作性。此外，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》在第二十二条的“条文主旨”中也有明确意见：“对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。”
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