【案例简介】 

被告A房地产开发公司将某家园二期经济适用房三标段13号、14号楼工程，发包给被告B公司承建。后被告B公司将该工程转包给不具有资质的个人宋某负责施工，双方合同约定被告B公司向被告宋某收取工程结算总价6%的管理费。后被告宋某又将该工程转包给不具有施工资质的个人王某具体施工，并约定被告宋某向王某收取工程结算款10%的管理费、税金。 

合同签订后，王某开始施工，后该工程经过验收合格并交付使用。后该工程经工程招投标代理公司审定，工程结算款为573万余元。王某向区法院起诉，请求依法判决三被告支付工程款85万元。 

区法院审理认为，建筑工程非法转包是我国法律明令禁止的行为，故被告B公司与被告宋某、被告宋某与原告王某之间签订的建筑工程施工合同无效。但该工程经竣工验收合格并交付使用，原告请求支付工程款，法院予以支持。综合各个证据，区法院作出判决：被告B公司、A房产开发公司不承担付款责任，下欠的工程款由被告宋某承担付款责任。 

一审判决后，王某不服，向中级法院提起上诉。中级法院依法判决：撤销一审判决，被告宋某于判决生效后5日内支付原告王某67万余元，A房产开发公司承担15万余元的连带责任，B公司对67万余元承担连带责任。 

【律师评析】 

一、本案所涉合同效力。根据法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，对该类合同无效的情形进行了具体细化，为无效合同处理提供了依据。本案中，B公司作为承包人与发包人A房产开发公司签订的建设工程施工合同，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，B公司系该合同约定建设工程的合法承包人。宋某和王某与B公司不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此B公司将工程承包给宋某，宋某又将工程承包给王某均系违法分包，双方之间的分包合同因违反法律及有关司法解释而无效。 

二、实际施工人的工程款请求权。无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的经济利益目的，但仍然产生一定的民事法律后果。在建设工程施工合同纠纷中，由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此，只能通过折价补偿方式进行处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案工程的竣工验收情况，王某作为实际施工人，可以请求宋某参照合同约定支付工程价款。同时，该司法解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，A房产开发公司和B公司对工程款应承担连带清偿责任。 

三、无效建设工程施工合同约定的“质保金预先扣除”，不受法律保护，约定的管理费违反了法律禁止性规定，也不应当被扣除。根据有关法律及司法解释规定，可以确认质量保证金扣除的特别约定是以转包合同、分包合同有效为前提条件的。本案中，由于总承包人B公司与转承包人宋某签订的合同、转承包人宋某与实际施工人王某签订的合同，均属于无效合同，因此，他们之间关于预先扣除的约定，缺乏法律依据。总承包人B公司与转承包人宋某无权将其承包到的工程进行分包，更无权从该合同转让中谋取利益。因此，他们约定的扣除6%和10%的管理费，缺乏法律依据。 

【律师建议】 

在建设工程施工合同的履行过程中，实际施工人应当努力做好以下工作： 

1、签订好相关合同，尤其是自己与转承包人之间一定要签订书面合同。不然，一旦引起纠纷，连自己是实际施工人的身份都无法主张。 

2、在合同履行过程中，要注意搜集相关的证据材料，包括发包人与总承包人、违法分包人签订的书面合同。 

3、应当及时进行诉讼，以免因为运用其他方式解决问题无果，耽误诉讼时效。 

另外需注意以下两个问题： 

1、工程款的计价结算模式。根据《合同法》《建筑法》及2004年10月20日财政部和建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，发包人、总承包人、分包人应当在签订合同时对于工程价款约定具体的计价方式。目前来说，有3种计价方式：固定总价、固定单价、可调价格。实践中，运用更多的是固定单价计价方式。 

2、工程款的类型和支付方式。工程款的类型分为预付款、进度款、竣工结算款。即使在转承包人、实际施工人处于不利局面的情况下，也应当时刻注意工程款的结算模式和结算时间，及时向上一手承包人提交工程量报告和支付工程进度款的申请，或者以借支的名义向上一手承包人、总承包人、发包人借款，或者及时与转承包人进行书面的工程竣工结算，以赢得工程款结算的主动性，尽最大努力避免工程完工后，没有任何书面的竣工结算报告，而只能通过工程造价鉴定来确定工程款。