建设工程施工合同的效力认定

考查合同效力的一般方法，主要是看三个方面：当事人是否具有相应的民事行为能力，意思表示是否真实，以及内容是否违反法律、行政法规的强制性规定。对于建设工程施工合同的效力认定，目前主要有以下三处法律依据： 

一、《民法通则》中规定的无效民事行为： 

1、无民事行为能力人实施的； 

2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的； 

3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； 

4、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； 

5、违反法律或者社会公共利益的； 

6、经济合同违反国家指令性计划的； 

7、以合法形式掩盖非法目的的。 

二、《合同法》中规定的合同无效的情形： 

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 

3、以合法形式掩盖非法目的； 

4、损害社会公共利益； 

5、违反法律、行政法规的强制性规定。 

三、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》。其中列举了五种导致建设工程施工合同无效的情形： 

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 

2、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； 

3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 

4、承包人非法转包建设工程的； 

5、承包人违法分包建设工程的。 

对于后三种无效情形，人民法院还可以收缴当事人已经取得的非法所得。 

应该说，《解释》中所规定的五种无效情形，是在《民法通则》和《合同法》的基础上，结合了我国建筑市场及建设工程施工的实际情况而作出的总结性、落脚性列举规定，具有相当的指导意义。 

我国调整建筑市场及建设工程施工合同的规范繁多，其中许多属于强制性规范，这是由于建设工程直接关系到国计民生，关系到人民群众的生命财产安全。这些强制性规定主要分为两类，一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。其中有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。比如，有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。 

所以，并非所有强制性规范都是认定合同效力的依据，应当将强制性规范区分为管理性强制性规范和效力性强制性规范，只有违反了效力性强制性规范的合同才应认定为无效合同。《合同法（解释二）》第14条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。这即是对导致合同无效的“强制性规定”的解释。 

如何区分某个强制性规定是效力性强制性规范还是管理性强制性规范？根据最高法院法官的观点，识别效力性强制性规定，可采取正反两个标准。 

1、肯定性识别：首先，该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定属于效力性强制性规定。比如《合同法》第52条。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使该合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应认定该规定为效力性强制性规定。这类情况在《建筑法》上有很多规定，尤其是关于保证工程质量的。 

2、否定性识别：首先，从强制性规定的立法目的进行判断，若目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则不属于效力性强制性规定，比如《城市房地产管理法》第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定。其次，也可从强制性规定调整对象来判断，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规范很多时候单纯限制主体行为资格，如《城市房地产管理法》第58条有关房地产中介需取得营业执照的规定。 

关于建设工程施工合同的效力，实践中主要审查以下五类： 

一、存在挂靠关系的合同 

挂靠经营是当前建筑市场比较普遍的一种经营方式，是我国建筑市场不规范操作的突出表现。挂靠主要是指无相应资质的单位或个人，为了规避法律禁止性规定，以各种形式借用有相应建筑资质的建筑企业法人的名义，从事工程建设的行为。 

《建筑法》第26条规定禁止建筑施工企业超越资质等级或借用他人的资质承揽工程，禁止建筑施工企业出卖资质给他人承揽工程。因此，存在挂靠关系的施工人所签订的建筑工程施工合同，因违反上述禁止性规定，属无效合同。 

实践中一般从以下方面来认定存在挂靠关系（一般需同时具备方予认定挂靠经营）： 

1、挂靠者没有从事建筑活动的主体资格，或者不具备与建设项目要求相适应的资质等级； 

2、被挂靠者是为了收取一定数额的管理费；挂靠者是为了参与建筑市场利润分配，谋求高额利润； 

3、挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动； 

4、挂靠者自筹资金，自行组织施工，属自主经营、自负盈亏；被挂靠者不参与工程施工、管理，只收取管理费，不承担技术、质量、经济责任。 

正确认定挂靠关系合同，要特别注意区分挂靠关系与建筑企业的内部承包关系。区分的标准，可参照建设部《关于若干违法违规行为的判定》第四条的规定，从三个方面进行审查判断，即： 

1、该单位或个人的资产与建筑企业资产之间有无产权联系； 

2、有无统一的财务管理，有无以“承包”等名义搞变相的独立核算； 

3、有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。 

如两者之间有产权联系、有统一的财务管理、有严格而规范的人事任免和调动或聘用手续就可以认定为内部承包关系，而不认定为挂靠关系。反之，则为挂靠关系。 

需要指出的是，由于法律对何谓挂靠关系并未明确规定，司法实践中其表现形式亦是五花八门，要作出准确认定比较困难，同时鉴于《解释》确立了实际施工人的诉讼主体地位，且工程款的计算也是参照合同的约定，在工程质量合格的前提下，其处理结果与有效合同基本相同，是否对挂靠关系作出认定，往往对案件处理结果影响不大，因此司法实践中，在当事人不主张且证据材料不充分的情况下，可不予认定为挂靠关系。 

二、承包人非法转包、违法分包 

应该说，转包都是非法的，用“非法转包”主要是区别于经发包人同意的转包，也即合同转让。当然，招投标工程是不允许转让的。转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务全部转让给第三人建设。转包分为整体转包和肢解分包两种形式。无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均是《建筑法》第28条明令禁止的非法转包行为。 

实践中认定非法转包行为，要注意区分非法转包与合同转让的区别。合同转让是指当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人，包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括转移三种类型。合同转让与非法转包之间的区别主要体现在以下两个方面： 

1、主体不同。合同转让后，主体已发生了变化，原合同的一方当事人退出合同关系，取而代之的是承受原合同权利义务的第三人。在转包的情况下，原合同的主体并未发生变化，只是一方当事人就合同约定的内容又与合同外的第三人签订新的合同； 

2、原合同的效力不一样。在合同转让的情况下，原合同因新合同的成立和生效而归于终止。而在转包情况下，原合同不受转包合同的影响，当事人之间实际上形成了两个合同关系。 

另外，合同转让须经发包人同意，而转包通常情况下发包人不知情。 

分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人完成。对于分包，法律并不完全予以禁止。认定是否构成违法分包，可以参照建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》中“禁止工程转包和违法分包”部分的规定：凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，违反下列四项中的任何一项要求的，均属于违法分包：（1）承包人可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成（主体结构工程不得分包）；（2）分包单位应当具备相应的资质条件（不得分包给无相应资质的单位）；（3）除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可（分包需经发包人同意）；（4）禁止分包单位将其承包的工程再分包（不得再分包）。 

对于非法转包和违法分包，由于承包人自身不参与工程建设，完全是靠倒卖工程从中谋利，有的工程几经倒手，层层盘剥，约定由实际施工人取得的承包费已相当低，工程质量根本无法保证，严重影响我国建筑市场的健康发展，因此应一律认定合同无效。《民法通则》和《解释》都规定要对通过非法转包或违法分包所获取的非法所得进行收缴。 

三、建筑劳务分包合同 

《解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”据此，承包人没有承揽建设工程的资质，但具有劳务分包资质的，应认定涉案建筑劳务分包合同有效。当然，如果建筑劳务分包人不具备履行合同义务所要求的劳务资质等级，也应认定该建筑劳务分包合同无效。 

建筑劳务也是一项专业技术性比较强的工作，涉及到人民群众的生命财产安全，关系国计民生，国家法律对建筑劳务分包与建设工程承包一样，从资质等级上作出了严格规定，对不具备相应资质等级的企业和个人，不允许从事建筑劳务分包业务。实践中认定劳务分包合同效力的难点是，如何正确鉴别涉案合同是建设工程施工分包合同还是建筑劳务分包合同。对此，实践中主要参照建设部《建筑业劳务分包企业资质等级标准》的规定，从下面两个方面进行分析判断： 

1、承包项目的范围。《建筑业劳务分包企业资质等级标准》将劳务分包的项目分为木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等十三种，且均有相应资质等级要求。建筑劳务分包企业往往只具备其中一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务也只是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序。 

2、承包的内容。如果合同约定的是包工包料，则一般应当认定为建设工程施工分包合同，因为建筑劳务分包合同主要内容是提供劳务并获取劳动报酬。当然如果当事人在合同中约定代购或在合同履行过程中实际代购少量施工材料，也不影响认定为建筑劳务分包合同。 

四、“三无”工程的施工合同 

通常所说的“三无”工程，是指未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程。对这样的工程，如果发包人和承包人签订了施工合同，其效力如何？ 

《最高法院关于审理建设工程合同纠纷的暂行意见》规定：发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的‘三无’工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。 

建设工程的特殊性决定了建设工程施工合同效力必然受建设审批手续的影响。建设工程具有不可移转、投资大、对周围环境影响大、涉及人民群众生命财产安全等特点，这些特点也决定了国家对建设工程从建设审批手续上必须作出严格规定和要求。对于没有办理建设规划等审批手续的建设工程施工合同，如该工程建设不符合规划设计要求，则因规划设计的公益性而损及公共利益，故该类合同应依据《合同法》第52条的规定被认定无效。而没有取得规划许可的建设工程施工合同并非当然不符合规划设计要求，损害公共利益。对于不违反规划设计要求的建设工程，法律规定可以补办建设审批手续，此类合同就不应被认定无效。《暂行意见》正是基于这样的考虑，对“三无”工程的效力作出了上述的补正性规定。 

司法实践中，正确理解和适用《暂行意见》的上述规定，应当注意以下两点： 

1、发包人在案件一审审理终结前未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，应当认定合同无效。 

2、建设工程用地已经有关政府或行政机关批准，只是因其他原因尚未办理用地手续，且发包人在案件一审审理终结前已取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的，应当认定合同有效。 

五、关于“黑白合同”的效力 

分两种情况： 

（一）经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份合同的，在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同（白合同）作为结算工程款的依据。 

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 

该规定表明，对于中标合同的实质性内容，应当依法予以维护。发包人与承包人之间就同一工程签订的与中标合同内容不一致的合同，原则上应以中标合同作为结算工程价款的依据。但如两份合同在工程价款、工程质量与工程期限等内容方面无实质性差异，并不必然导致非中标合同无效。 

那么，该如何理解中标合同的“实质性内容”是否变更了呢？ 

1、招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更了中标合同的实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，也应认定为变更了中标合同的实质性内容。 

对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按以上规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 

2、合同的变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利。我们说中标合同具有法律效力，应当受到法律保护，并不是说中标合同就绝对不能变更。比如因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，由此导致工程量增减，当事人据此另行订立的合同未必就不能作为工程款结算的依据。在这种情况下，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。 

另外，中标合同如果存在违反法律、行政法规的效力性强制性规定的情形，应认定为无效。因此，不能笼统地说哪个合同绝对有效、哪个合同绝对无效，应具体情况具体分析。应该说，对于建筑市场上大量存在的“黑白合同”的认定标准，把握标准过严或者过宽，都是不可取的。 

（二）不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，发包方直接与承包方签订建设工程施工合同，并按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，但由于种种原因，登记备案的合同与发包方和承包方在先签订的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差异的，应当探究当事人的真实意思和合同的实际履行情况，确定一份合同作为结算依据，登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据。如果当事人在登记备案合同中减少工程款额的目的仅是为了降低其缴费基数，则应认定以另一份合同作为双方的结算依据。