建设工程施工合同概述

一、概念和特征 

建设工程合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 

建设工程合同是否属于承揽合同，理论界有不同认识。个人认为，建设工程合同是随着现代大型建设工程出现而从承揽合同中独立出来的一种新类型合同，属一种特殊的承揽合同（《合同法》就将其独立设立为一类有名合同，但在第287条中规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”）。它具有承揽合同的一些法律特征，如是诺成合同、双务合同、有偿合同，但又具有与一般承揽合同不同的特点。它主要有以下这些独特的法律特征： 

1、承包人必须为法人，而且是经过批准的具有相应资质的法人。这是建设工程合同在主体上不同于承揽合同的特点。承揽合同的主体没有限制，可以是公民个人，也可以是法人。建设工程合同的标的是建设工程,具有投资大、周期长、质量要求高、技术力量全面、影响国计民生等特点，作为公民个人是不能够独立完成的，所以公民个人不能作为承建人。只有经过批准的持有相应资质证书的勘察、设计、施工单位等企业法人才可以在其资质等级许可的范围内承揽工程，成为建设工程合同的主体。对于建设工程合同的发包人，原则上要求是经批准可从事相应工程项目建设的法人或者其他组织，但随着资本市场发展，呈现出投资主体多元化的特点，近年来个人或合伙也可以作为工程的发包人。 

2、建设工程合同的标的是特定的，仅限于完成建设工程工作的行为。通常所说的建设工程，主要是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程,包括房屋、港口、矿井、水库、电站、桥梁涵洞、水利工程、铁路、机场、道路工程等等，其工作要求比较高，而且价值较大。对于一些结构简单，价值较小的工程项目，如居民建造自住的住宅，企业建造的临时设施等，并不作为建设工程，不适用建设工程合同的有关规定。 

3、国家管理的特殊性。建设工程合同的订立和履行，受到国家的严格管理和监督。在我国，规范和调整建设工程合同的法律法规，除了《合同法》、《建筑法》等法律外，还存在着大量的行政法规、行政规章、地方性法规以及地方性规章。上述法规中以行政法规和部门规章为主，对工程建设的各个环节都进行严格管制。对建设工程合同实行国家管制的理由在于建设工程合同的标的物为不动产，具有不可移动性，长期存在和发挥效用，事关国计民生。此外，在政府作为工程建设者的政府工程，往往要纳入国家计划或地方政府计划，工程的立项、发包、承包、建设及验收都绝非仅由合同法等私法能够完全解决的。建设工程合同从订立到履行，从资金的投放到最终的竣工验收，都受到国家严格的管理和监督。 

4、具有计划性和次序性。工程的建设受到国家整体建设规划等限制。一个建设工程的启动，需要办理一系列的行政审批手续，例如，首先项目要报建立项，要取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等，具有很强的计划性。而且，工程建设往往需要一个较长的复杂过程，周期长、质量要求高、涉及面广，各阶段的工作之间有一定的严密程序。例如，未经立项，没有计划任务书，就不能签订勘察设计合同；没有完成勘察设计工作，就不能签订建设施工合同。因此，建设工程合同也具有程序性的特点。 

5、建设工程合同为要式合同。建设工程合同必须采用书面形式是国家对建设工程进行监督管理的需要，也是建设工程合同履行的特点所决定的。建设工程合同应为要式合同，不采用书面形式的建设工程合同不能有效成立。但是，实践中存在未采用书面形式订立建设工程合同，但当事人已经开始履行，如何确定其效力呢？根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，法律、行政法规规定应当采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方业已接受的，认为该合同成立。因此，对已开始履行的建设工程，如果双方当事人对已经履行的并无异议，一般由建设工程行政主管部门、工商行政主管部门或其他行政主管部门责令在一定期限内补签书面建设工程合同；如果当事人在一定期限内不补签的，则责令其立即停工；如果双方当事人对已履行的有异议，则口头建设工程合同无效，应立即停止履行。事实上,建设工程不签订书面合同的情况比较少。 

二、施工合同的内容及当事人的主要权利义务 

1、合同的内容 

《合同法》第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方互相协作等条款。” 

我国于1991年参考FIDIC条款，即国际咨询工程师联合会颁布的标准合同文本，发布了《建设工程施工合同示范文本》，在全国范围内推广使用，对合同当事人确定合同义务有很大的作用。