建筑劳务也是一项专业技术性比较强的工作，涉及到人民群众的生命财产安全，关系国计民生，国家法律对建筑劳务分包与建设工程承包一样，从资质等级上作出了严格规定，对不具备相应资质等级的企业和个人，不允许从事建筑劳务分包业务。实践中认定劳务分包合同效力的难点是，如何正确鉴别涉案合同是建设工程施工分包合同还是建筑劳务分包合同。对此，实践中主要参照建设部《建筑业劳务分包企业资质等级标准》的规定，从下面两个方面进行分析判断： 

1、承包项目的范围。《建筑业劳务分包企业资质等级标准》将劳务分包的项目分为木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等十三种，且均有相应资质等级要求。建筑劳务分包企业往往只具备其中一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务也只是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序。 

2、承包的内容。如果合同约定的是包工包料，则一般应当认定为建设工程施工分包合同，因为建筑劳务分包合同主要内容是提供劳务并获取劳动报酬。当然如果当事人在合同中约定代购或在合同履行过程中实际代购少量施工材料，也不影响认定为建筑劳务分包合同。 

四、“三无”工程的施工合同 

通常所说的“三无”工程，是指未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程。对这样的工程，如果发包人和承包人签订了施工合同，其效力如何？ 

《最高法院关于审理建设工程合同纠纷的暂行意见》规定：发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的‘三无’工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。 

建设工程的特殊性决定了建设工程施工合同效力必然受建设审批手续的影响。建设工程具有不可移转、投资大、对周围环境影响大、涉及人民群众生命财产安全等特点，这些特点也决定了国家对建设工程从建设审批手续上必须作出严格规定和要求。对于没有办理建设规划等审批手续的建设工程施工合同，如该工程建设不符合规划设计要求，则因规划设计的公益性而损及公共利益，故该类合同应依据《合同法》第52条的规定被认定无效。而没有取得规划许可的建设工程施工合同并非当然不符合规划设计要求，损害公共利益。对于不违反规划设计要求的建设工程，法律规定可以补办建设审批手续，此类合同就不应被认定无效。《暂行意见》正是基于这样的考虑，对“三无”工程的效力作出了上述的补正性规定。 

司法实践中，正确理解和适用《暂行意见》的上述规定，应当注意以下两点： 

1、发包人在案件一审审理终结前未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，应当认定合同无效。 

2、建设工程用地已经有关政府或行政机关批准，只是因其他原因尚未办理用地手续，且发包人在案件一审审理终结前已取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的，应当认定合同有效。 

五、关于“黑白合同”的效力 

分两种情况： 

（一）经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份合同的，在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同（白合同）作为结算工程款的依据。 

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 

该规定表明，对于中标合同的实质性内容，应当依法予以维护。发包人与承包人之间就同一工程签订的与中标合同内容不一致的合同，原则上应以中标合同作为结算工程价款的依据。但如两份合同在工程价款、工程质量与工程期限等内容方面无实质性差异，并不必然导致非中标合同无效。 

那么，该如何理解中标合同的“实质性内容”是否变更了呢？ 

1、招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更了中标合同的实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，也应认定为变更了中标合同的实质性内容。 

对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按以上规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 

2、合同的变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利。我们说中标合同具有法律效力，应当受到法律保护，并不是说中标合同就绝对不能变更。比如因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，由此导致工程量增减，当事人据此另行订立的合同未必就不能作为工程款结算的依据。在这种情况下，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。