建设工程施工合同的效力认定

考查合同效力的一般方法，主要是看三个方面：当事人是否具有相应的民事行为能力，意思表示是否真实，以及内容是否违反法律、行政法规的强制性规定。对于建设工程施工合同的效力认定，目前主要有以下三处法律依据： 

一、《民法通则》中规定的无效民事行为： 

1、无民事行为能力人实施的； 

2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的； 

3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； 

4、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； 

5、违反法律或者社会公共利益的； 

6、经济合同违反国家指令性计划的； 

7、以合法形式掩盖非法目的的。 

二、《合同法》中规定的合同无效的情形： 

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 

3、以合法形式掩盖非法目的； 

4、损害社会公共利益； 

5、违反法律、行政法规的强制性规定。 

三、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》。其中列举了五种导致建设工程施工合同无效的情形： 

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 

2、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； 

3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 

4、承包人非法转包建设工程的； 

5、承包人违法分包建设工程的。 

对于后三种无效情形，人民法院还可以收缴当事人已经取得的非法所得。 

应该说，《解释》中所规定的五种无效情形，是在《民法通则》和《合同法》的基础上，结合了我国建筑市场及建设工程施工的实际情况而作出的总结性、落脚性列举规定，具有相当的指导意义。 

我国调整建筑市场及建设工程施工合同的规范繁多，其中许多属于强制性规范，这是由于建设工程直接关系到国计民生，关系到人民群众的生命财产安全。这些强制性规定主要分为两类，一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。其中有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。比如，有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。 

所以，并非所有强制性规范都是认定合同效力的依据，应当将强制性规范区分为管理性强制性规范和效力性强制性规范，只有违反了效力性强制性规范的合同才应认定为无效合同。《合同法（解释二）》第14条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。这即是对导致合同无效的“强制性规定”的解释。 

如何区分某个强制性规定是效力性强制性规范还是管理性强制性规范？根据最高法院法官的观点，识别效力性强制性规定，可采取正反两个标准。 

1、肯定性识别：首先，该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定属于效力性强制性规定。比如《合同法》第52条。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使该合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应认定该规定为效力性强制性规定。这类情况在《建筑法》上有很多规定，尤其是关于保证工程质量的。 

2、否定性识别：首先，从强制性规定的立法目的进行判断，若目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则不属于效力性强制性规定，比如《城市房地产管理法》第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定。其次，也可从强制性规定调整对象来判断，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规范很多时候单纯限制主体行为资格，如《城市房地产管理法》第58条有关房地产中介需取得营业执照的规定。 

关于建设工程施工合同的效力，实践中主要审查以下五类： 

一、存在挂靠关系的合同 

挂靠经营是当前建筑市场比较普遍的一种经营方式，是我国建筑市场不规范操作的突出表现。挂靠主要是指无相应资质的单位或个人，为了规避法律禁止性规定，以各种形式借用有相应建筑资质的建筑企业法人的名义，从事工程建设的行为。 

《建筑法》第26条规定禁止建筑施工企业超越资质等级或借用他人的资质承揽工程，禁止建筑施工企业出卖资质给他人承揽工程。因此，存在挂靠关系的施工人所签订的建筑工程施工合同，因违反上述禁止性规定，属无效合同。 

实践中一般从以下方面来认定存在挂靠关系（一般需同时具备方予认定挂靠经营）：