建设工程承发包合同管理

一、一般规定 

1、提供服务依据 
为依法维护发包人、承包人及相关第三人的合法权益，提高律师承办建设工程承发包合同管理业务的服务质量，依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及其司法解释、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《外商投资建筑业企业管理规定》、《上海市外地施工企业进沪施工管理暂行规定》、《上海市建筑市场管理条例》、《上海市建设工程承发包管理办法》及其他有关规定，制定本章供本市律师办理建设工程承发包合同管理业务作参考。
2、适用范围 
律师办理本市行政区域内建设工程勘察、设计、施工项目的法律服务可参考本章内容。
二、调查与审查 
1、建筑工程施工许可证内容审查 
根据《建筑法》第7条及《建筑工程施工许可管理办法》第2条，除了工程投资额在３０万元以下或者建筑面积在３００平方米以下的建筑工程外，取得建筑工程施工许可证是建设工程开工的前提条件。律师在审查施工许可证时应当注意审查下列内容：
（1）施工许可证上的工程名称、地点、规模等内容是否与依法签订的建设工程施工承包合同相一致；
（2）发包人有无为了规避申领施工许可证，而故意将应申领施工许可证的工程项目分解为若干限额为工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的工程项目；
（3）是否存在自领取施工许可证之日起超过三个月不开工又不申请延期或者超过六个月不开工的情形；
（4）发包人有无在中止施工满一年的工程恢复施工前，报发证机关核验施工许可证。
2、发包人发包资格审查 
律师应当注意审查下列内容：
（1）有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织；
（2）有无与建设工程相适应的资金或者资金来源；
（3）有无与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员，若不具备的，是否委托有相应资质的承发包代理机构代理发包；
（4）初步设计方案是否已获批准；
（5）建设工程是否已列入年度建设计划；
（6）是否具备满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料；
（7）发包人有无存在不良记录。
3、承包人从业资质与资格审查 
《建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。律师应当注意审查承包人资质证书所许可的业务范围与其承包或分包的工程业务是否一致。
4、分包工程的承包人从业资质与资格审查 
律师应当注意审查分包工程的承包人资质证书所许可的业务范围与其承包的分包工程业务是否一致、分包工程的承包人是否为个人。
5、外商投资建筑企业从业资质与资格审查 
律师应当注意审查下列内容：
（1）有无依法取得对外贸易经济行政主管部门颁发的外商投资企业批准证书；
（2）有无在国家工商行政管理总局或者其授权的地方工商行政管理局注册登记；
（3）有无取得建设行政主管部门颁发的建筑企业资质证书；
（4）中外合资、合作经营建筑企业有无超越其资质证书所许可的业务范围承接施工任务；
（5）外资建筑企业有无超越其资质证书所许可的下列范围承接施工任务：
①全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程；
②由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目；
③外资等于或者超过50％的中外联合建设项目；及外资少于50％，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目；
④由中国投资，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准，可以由中外建筑企业联合承揽。
三、建设工程承发包合同 
1、合同的签订 
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。在此仅仅讨论工程施工合同。律师应提示委托人应当采用书面形式签订建设工程承发包合同；对于实行招标发包的建设工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书的主要内容相一致，承发包双方签订了建设工程合同后，不应该再签订与合同实质性内容相违背的补充协议。
2、合同的主要内容 
律师应提示委托人可以依据国家颁布的有关合同示范文本拟定建设工程承发包合同专用条款，并特别注意以下条款：
（1）工程名称、地点、范围和内容；
（2）工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期；
（3）工程质量保修期及保修条件；
（4）工程造价；
（5）工程验收及工程价款的支付、结算方式、支付方式；