公司合并应注意的问题

【内容提要】公司吸收合并是公司合并的形式之一，同时，也是企业兼并的形式之一。吸收合并的操作方法、程序、异议股东的回购请求权、法律效果、公司合并无效之诉、不同种类公司之间合并的限制等均是公司吸收合并中应注意的问题。 

【关键词】公司合并；吸收合并；兼并；方法；程序；回购请求权；公司合并无效之诉；限制 

一、公司合并的概念与特征 

公司合并是指两个或两个以上的公司订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。 

公司合并具有以下几个法律特征： 

1、公司合并是数个公司之间的共同法律行为，须以当事人之间订立有合并协议为前提。 

2、公司合并是当事人之间的一种自由行为，其合并与否及合并的方式完全取决于当事人的意志。 

3、公司合并是一种毋须通过解散、清算程序即可消灭和变更公司的行为。公司合并可以在不进行清算的前提下改变公司的存在、财产结构和股权结构等。 

二、企业兼并的规范 

国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局《关于企业兼并的暂行办法》(以下简称兼并办法)第1条规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。” 

我国企业兼并的主要形式： 

1、兼并办法中规定的兼并方式 

兼并办法第4条规定，企业兼并主要有以下几种形式： 

（一）承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产。 

（二）购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产。 

（三）吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东。 

（四）控股式，即一个企业通过购买其它企业的股权，达到控股，实现兼并。 

2、《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）规定的合并方式 

公司法第184条规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种方式。 

3、《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）规定的兼并方式 

证券法第78条规定，上市公司可以采取要约收购或者协议收购两种兼并形式。 

由此可见，在我国法上，公司合并是企业兼并的一种方式。 

三、公司合并的方式 

如前所述，公司合并可以分吸收合并和新设合并两种方式。依据公司法第184条第2款，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。 

同时，公司合并与不同于公司资产的收购。从法律性质上看，公司合并的本质是公司人格的合并;而资产收购的性质是资产买卖行为，不影响公司的人格。公司合并也不同于公司股权收购。公司合并实质上是公司人格的合并;而股权收购的本质是股权的买卖行为，不影响公司的人格。从本质上讲，股权收购和资产收购都是买卖行为，而非公司合并的本质---公司人格的合并。 

四、公司合并的操作方法 

吸收合并是最常见的合并类型。在吸收合并中，被兼并的公司将消灭。公司的要素主要有三个方面：公司的资产、公司的股权和公司的人格。公司的消灭最终表现为公司人格的消灭，而在公司人格消灭之前，可以先将被吸收公司的资产转移给吸收公司，或者将被吸收公司的股权转移给吸收公司，而无论资产转移还是股权转移，吸收公司可以支付的对价一般是现金或者公司股份，这样，在逻辑上，就可以划分出两类四种吸收合并的方式。 

（一）资产先转移 

1、以现金购买资产的方式 

吸收公司以现金购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务（债权和债务），被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司支付的现金，被吸收公司解散，因债权和债务已全部转移，无须清算，被吸收公司股东依据其股权分配现金，被吸收公司消灭。 

2、以股份购买资产的方式 

吸收公司以自身的股份购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务，被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司支付的自身的股份，被吸收公司解散，因债权和债务已全部转移，无须清算，被吸收公司的股东分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份，并因此成为吸收公司的股东，被吸收公司消灭。 

（二）股权先转移 

1、以现金购买股份的方式 

吸收公司以现金购买被吸收公司股东的股份，而成为被吸收公司的惟一股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部权利和义务由吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。