聘任超过法定退休年龄人员，是劳务关系还是劳动关系？

 

作者┃刘流律师（重庆瑞正律师事务所） 

电话┃13708387758 

 

 

 

随着劳动力供给市场的变化，越来越多的服务类型用人单位已经使用超过法定退休年龄人员，并且该类从业人员总量呈现逐年上升的趋势。那么，在聘任使用超过法定退休年龄人员过程中，用人单位与该类人员之间常见法律用工风险就是需要我们重点关注的问题。在论述本文具体内容前，为了区分超过法定退休年龄人员包括的主要人员群体，对涉及概念进行厘清。超过法定退休年龄人员主要包括两大类人员，分别为退休人员和超龄人员。退休人员：指用人单位使用已办理退休并享受基本养老保险待遇的劳动者。超龄人员：指用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（不包括经有权机关批准延迟退休的人员）。 

第一，重庆市用人单位与已经达到法定退休年龄员工之间成立的法律关系汇总陈述 

一、退休人员，双方成立的是劳务关系。重庆区域法律实务界基本没有争论。 

具体法条援引： 1、《劳动合同法》第四十四条之规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”（2008年1月1日起施行）。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”（2010年9月14日起施行）。 

二、超龄人员，重庆区域区分以下几种情形： 

1、招聘入职时，员工已经属于超龄人员，双方之间的法律关系原则上应当认定为劳务关系。 

2、招聘入职时，员工不属于超龄人员，在用工期间，员工达到法定退休年龄后，合同双方重新签订新的劳务用工合同（合同内明确约定不适用劳动法、劳动合同法等劳动法律、法规调整的意思表示）并实际履行，双方之间的法律关系可以认定为劳务关系。 

3、招聘入职时，员工不属于超龄人员，在用工期间，员工达到法定退休年龄后用人单位未签订书面劳动合同但是实际继续用工的、用人单位签订了书面劳动合同，但是劳动合同签订的劳动合同期限跨越到员工法定退休年龄并实际履行或者合同双方重新签订新的书面劳动合同（合同内明确约定有适用劳动法、劳动合同法等劳动法律、法规调整的意思表示）并实际履行，双方之间的法律关系可能认定为劳动关系。（经常的争议焦点） 

具体理论援引：《重庆市高法院民一庭关于忠县法院民一庭《关于在用工期间达到法定退休年龄后继续用工的法律关系应如何认定的咨询报告》的答复(2014)渝高法民一复字第27号》：“虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但是并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因法律并未禁止劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，故已达法定退休年龄的人员仍能成为劳动关系中的劳动者。综上，用人单位明知劳动者在用工期间已达法定退休年龄但并未提出终止劳动关系，并且双方实际上也一直在履行劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，因此，双方之间的劳动合同关系并不当然转化为劳务关系。”其主要观点为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，其实是赋予了用人单位和劳动者双方单方面解除劳动合同的权利，是形成权范畴，如果双方不明确行使该解除权，双方劳动关系继续存续。 

第二，重庆市典型实际案例抗辩理由简析 

恰好，2016年，我就作为用人单位（被告）的诉讼代理人，经办了一个超龄人员劳动争议案件。该超龄人员属于上面陈述的第三种情形（员工达到法定退休年龄后用人单位未签订书面劳动合同但是实际继续用工的）。在庭前与经办法官沟通中，该法官所执观点明显受到了(2014)渝高法民一复字第27号的影响，认为用人单位与员工成立劳动关系，适用《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律法规规定，那么，员工根据劳动法律法规规定所提出的诉讼请求极有可能得到支持。结合本案，争议焦点就是用人单位与该超龄人员成立的是劳动关系还是劳务关系？我为此，从以下几方面入手，多方阐述该名员工已经达到法定退休年龄，与用人单位成立的是劳务关系，具体抗辩理由（摘抄我撰写的《答辩状》主要内容和抗辩思路）如下： 

一、国家法律法规： 

1、《劳动合同法》第四十四条之规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”（2008年1月1日起施行） 

2、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”（2008年9月18日公布之日起施行） 

结合以上二条，有人就得出以下结论：劳动者达到法定退休年龄，劳动关系终止必须具有两个条件，其一前提条件为劳动者需要达到法定退休年龄，其二为劳动者开始依法享受基本养老保险待遇。于是，劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动者和用人单位的劳动关系终止，即劳动者达到法定退休年龄，劳动关系终止的必备条件是“劳动者需要达到法定退休年龄”和“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”两个条件同时具备，缺一不可。我方不赞同该观点，具体理由如下叙述。 

二、司法解释： 

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”（2010年9月14日起施行） 

结合以上条款，有人就得出以下结论：此条款明确表明只有劳动者已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，用人单位与劳动者之间发生的纠纷才能够按照劳务关系处理，除此之外就应当按照劳动关系处理。那么以上的观点能否有法律和实际操作实施依据呢？其实是他们断章取义，以偏概全，我方完全不赞同该观点，具体理由如下叙述。 

三、国家部门规范性文件： 

1、《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）的规定，“法定退休年龄”是指男工人年满60周岁，女工人年满50周岁。 

2、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定， 

“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；” 

由此可见，企业职工“法定退休年龄”是指男工人年满60周岁。劳动关系确定第一条第一项中，劳动者需要符合法律、法规规定的主体资格，换句话说就是主体资格不符合法定条件，就无法成立劳动关系。 

四、重庆市司法性文件： 

《重庆五中院关于当前审理劳动争议案件若干实务问题座谈纪》第一条“关于劳动关系”第8点规定， 

“8、劳动者达到法定退休年龄后，被返聘或者到其他单位工作，劳动者与用人单位的关系按照双方合同约定处理，不适用《劳动法》和《劳动合同法》调整；没有合同约定的，可以按照雇佣关系处理。” 

由此可见，重庆市司法文件中也将劳动者达到法定退休年龄后，被返聘或者到其他单位工作，劳动者与用人单位的关系明确定义为劳务关系（雇佣关系）。 

五、重庆市规范性文件： 

1、《重庆市工伤保险实施办法》渝府发〔2012〕22号（2012年1月1日起施行） 

第五十五条规定，“达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不适用本办法。” 

2、《重庆市职工养老保险暂行规定》 

第十二条规定，“职工退休后，用人单位和个人均不再缴纳基本养老保险费。” 

3、《重庆市失业保险条例》（2004年1月1日起施行） 

第二十条规定，“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇： 

（四）达到法定退休年龄或享受基本养老保险待遇的；” 

4、《重庆市人力资源和社会保障局关于达到法定退休年龄人员参加工伤保险有关问题的通知》渝人社发〔2010〕121号（2010年7月20日印发） 

第一条规定，“《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此, 劳动者达到法定退休年龄或办理了退休，与用人单位不存在劳动关系，用人单位在劳动者达到法定退休年龄或办理退休的次月起应在参保地工伤保险经办机构办理参保人员增减变动手续，停止参加工伤保险。” 

5、《重庆市劳动争议调解仲裁办法》重庆市人民政府令（第237号）（2010年9月1日起施行）。 

第三条规定，“解决下列争议，不适用本办法： 

（五）用人单位与招用的达到法定退休年龄的人员发生的争议；” 

由此可见，重庆市目前与劳动者密切相关，有的时候作为劳动关系认定标准的社会保险方面的规范性文件，基本都将符合“达到法定退休年龄”或者“已经依法享受基本养老保险待遇”其中之一条件人员排除在调整范围之外，或者直接将劳动者“达到法定退休年龄”，确定为与用人单位不存在劳动关系，连根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》单独制定的《重庆市劳动争议调解仲裁办法》也将“用人单位与招用的达到法定退休年龄的人员发生的争议”明确不作为劳动争议处理。

六、重庆市中级人民法院同类案件裁判要旨（来源《中国裁判文书网》）： 

1、《重庆市第二中级人民法院民事判决书（2016）渝02法民终字第471号》 

《上诉人张保宇与被上诉人雷士照明（中国）有限用人单位、重庆雷士照明有限用人单位劳动争议一案》 

案件裁判要旨： 

一审法院认为，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时劳动合同终止，同时《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条对此作出补充规定，即劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同亦应终止。因此，原告张保宇在年满60周岁之后，已丧失劳动法意义上的劳动权利能力和行为能力，不具备签订劳动合同的合法主体资格，其与被告雷士照明中国用人单位所签订“劳动合同”，应按一般的劳务关系处理，而非劳动关系。 

二审本院认为，关于是否成立劳动关系问题。依据本案查明的事实，上诉人张保宇于1946年3月16日出生，已年满60周岁，达到法定退休年龄。因此，上诉人虽于2012年2月1日与被上诉人雷士照明（中国）有限用人单位签订了《劳动合同》，但因其已达到法定退休年龄而依法不能成立劳动关系，而属劳务关系。 

2、《重庆市第三中级人民法院民事判决书（2015）渝三中法民终字第00696号》 

《上诉人李德文与被上诉人重庆庆业物业管理有限用人单位武隆分用人单位（以下简称庆业物管武隆分用人单位）劳动争议一案》 

案件裁判要旨： 

一审法院认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，李德文在2012年8月2日达到法定退休年龄，双方建立的劳动关系就自然终止，之后与庆业物管武隆分用人单位建立的是劳务关系，因此，庆业物管武隆分用人单位辩称其与李德文建立的是劳务合同关系的理由成立，予以采纳。 

二审本院认为，关于劳动关系。从审理查明的事实看因李德文此时已年满60周岁，双方不能建立劳动关系，故应认定双方形成的是劳务合同关系。 

3、《重庆市第四中级人民法院民事判决书 (2016)渝04民终614号》 

《上诉人向福英与被上诉人秀山县嘉源矿业有限责任用人单位（以下简称嘉源矿业）劳动争议纠纷一案》 

案件裁判要旨： 

二审本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。本案向福英于2009年1月6日达到法定退休年龄，此时，其与嘉源矿业用人单位之间的劳动合同关系因其达到法定退休年龄而归于法定终止。 

由此可见，从《中国裁判文书网》查阅到的重庆区域中级人民法院同类案件裁判要旨认为，劳动者与用人单位之间的劳动合同关系因劳动者达到法定退休年龄而归于法定终止，劳动者与用人单位之间不能建立劳动关系，故应认定双方形成的是劳务合同关系。 

七、结合本案实际，处理要点： 

1、本案原告程XX，1954年6月10日出生，2014年6月10日达到法定退休年龄，系重庆市XX区XX镇XX村X组XX号，具有农村居民户口。 

按照《重庆市农民工养老保险试行办法》第二条规定：“农民工，是指具有农村居民户口，在国家规定的劳动年龄内，与各类用人单位形成劳动关系的人员。本市行政区域内的各类用人单位及其招用的农民工适用本办法”。 

第十三条规定，“参加了农民工养老保险的农民工，男年满60周岁，实际缴费累计满180个月（15年）及其以上的，经参保地社会保险经办机构审核、劳动保障行政部门审批后，由参保地社会保险经办机构从批准之月起按月发给农民工养老金”。 

第二十二条规定，“本办法自2007年7月1日起施行”。 

按照《重庆市农民工养老保险政策问答》 

“五、农民工养老保险从什么时候开始实施，可不可以补缴实施前的农民工养老保险费？ 

答：农民工养老保险从2007年7月1日起开始实施，不能补缴实施前的农民工养老保险费。” 

本案原告程XX系进城就业的农民工，假设如其在起诉状中所称：自2005年1月1日起在用人单位处工作，那么自2007年7月1日起也才可以参加农民工养老保险，因此用人单位在2007年7月1日之前不能为程XX参加农民工养老保险，责任并不在用人单位。程XX至2014年6月10日满60周岁，达到退休年龄，故即使在此期间用人单位已足额缴纳养老保险，也达不到缴费15年的规定，程XX仍然不能领取农民工养老金，那么从目前重庆政策来看，程XX将一直无法享受基本养老保险待遇。那么按照前面部分人观点即劳动者达到法定退休年龄，劳动关系终止的必备条件是“劳动者需要达到法定退休年龄”和“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”两个条件同时具备，缺一不可，那程XX将一直与用人单位成立为劳动关系，甚至到100岁？岂不荒谬！同时，那规定法定退休年龄已经没有任何意义了。 

2、按照《重庆市参加企业职工基本养老保险人员办理退休暂行办法》（２００５年１月１日起施行） 

第四条规定， “本办法所称退休，是指参加了本市企业职工基本养老保险的企业职工和以个人身份参加本市企业职工基本养老保险的人员(以下统称参保人员)办理正常退休、特殊工种退休、因病或非因工致残退休或退职(以下简称病退休)、纳入国家和市级破产(关闭)计划的破产(关闭)企业职工的提前退休和其他符合国家和市政府有关规定的提前退休(以下简称提前退休)。” 

如上所规定，重庆市区域退休有正常退休、特殊工种退休、病退休、提前退休四种情形，其中病退休、提前退休不受法定退休年龄的限制。那么按照前面部分人观点即劳动者达到法定退休年龄，劳动关系终止的必备条件是“劳动者需要达到法定退休年龄”和“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”两个条件同时具备，缺一不可，试问：没有达到法定退休年龄而享受基本养老保险待遇的职工重新到相关用人单位上班，那么这个时候与该用人单位建立的是劳动关系还是劳务关系呢？如果固执以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，错误适用“举重以明轻”原则来类推，然后当然认为用人单位与其招用的已经达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，人民法院应当按照劳动关系处理，完全就是断章取义，无中生有。 

除此之外，还有人认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，其实是赋予了用人单位和劳动者双方单方面解除劳动合同的权利，是形成权范畴，如果双方不明确行使该解除权，双方劳动关系继续存续。那又试问：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，是不是也需要用人单位和劳动者明确行使单方面解除劳动合同的权利呢？？如果不需要，难道就是因为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，就不存在需要“明确解除合同”这个环节了吗？？？如此厚此薄彼，有失法律公平、公正、公允原则吧！ 

那么，让我们重新来用心审视法律原条文：1、《劳动合同法》第四十四条之规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”2、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”都是“劳动合同终止”，一个字不多，一个字不少，斩钉截铁，不管是从立法本意还是从文义解释来理解，都是指“劳动合同法定自然终止”，不应该人为强加不同的解释，自行杜撰设置其他前置条件，还堂而皇之拉上《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》来做“背书”，其实该司法解释根本没有规定“用人单位与其招用的已经达到法定退休年龄的人员发生用工争议，人民法院到底应当按照劳动关系还是劳务关系处理”，也没有必要规定，因为按照现有法律、法规、规定已经规定得清清楚楚，明明白白，如此情形就是“劳务关系”，并能在司法实践中能够准确裁判，不需要多此一举对该问题具体应用进行解释。 

其实在全国其他区域也早有规定，比如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》中也有规定，第49条，“超过法定退休年龄，农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的，应当驳回其请求，可以在裁判文书中确认属于劳务关系。” 

综上所述，从法律、法规、部门规范性文件、重庆市规范性文件、重庆市中级人民法院同类案件裁判要旨和重庆市实践操作来看，劳动者达到法定退休年龄，劳动关系终止的必备条件不是劳动者需要达到法定退休年龄“和”劳动者开始依法享受基本养老保险待遇两个条件同时具备，缺一不可，而是“或者”关系，即其中之一条件达到，就成就劳动关系法定自然终止，根本也不存在“劳动者达到法定退休年龄，双方还要明确做出解除劳动关系”的画蛇添足的意思表示。 

因此，结合本案事实，原告程XX，系进城就业的农民工，1954年6月10日出生，2014年6月10日达到法定退休年龄，就丧失劳动法意义上的劳动权利能力和行为能力，不具备签订劳动合同的合法主体资格，与用人单位劳动关系法定自行终止，从2014年6月10日开始与用人单位成立劳务关系。 

最后，该案经一审、二审，法院完全采纳了我方的抗辩理由，认同该超龄员工与用人单位成立劳务关系，而非劳动关系，那么该员工基于劳动法律法规规定提出的相应诉讼请求，予以全部驳回。