聘任超过法定退休年龄人员，是劳务关系还是劳动关系？

作者┃刘流律师（重庆瑞正律师事务所） 

电话┃13708387758 

随着劳动力供给市场的变化，越来越多的服务类型用人单位已经使用超过法定退休年龄人员，并且该类从业人员总量呈现逐年上升的趋势。那么，在聘任使用超过法定退休年龄人员过程中，用人单位与该类人员之间常见法律用工风险就是需要我们重点关注的问题。在论述本文具体内容前，为了区分超过法定退休年龄人员包括的主要人员群体，对涉及概念进行厘清。超过法定退休年龄人员主要包括两大类人员，分别为退休人员和超龄人员。退休人员：指用人单位使用已办理退休并享受基本养老保险待遇的劳动者。超龄人员：指用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（不包括经有权机关批准延迟退休的人员）。 

第一，重庆市用人单位与已经达到法定退休年龄员工之间成立的法律关系汇总陈述 

一、退休人员，双方成立的是劳务关系。重庆区域法律实务界基本没有争论。 

具体法条援引： 1、《劳动合同法》第四十四条之规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”（2008年1月1日起施行）。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”（2010年9月14日起施行）。 

二、超龄人员，重庆区域区分以下几种情形： 

1、招聘入职时，员工已经属于超龄人员，双方之间的法律关系原则上应当认定为劳务关系。 

2、招聘入职时，员工不属于超龄人员，在用工期间，员工达到法定退休年龄后，合同双方重新签订新的劳务用工合同（合同内明确约定不适用劳动法、劳动合同法等劳动法律、法规调整的意思表示）并实际履行，双方之间的法律关系可以认定为劳务关系。 

3、招聘入职时，员工不属于超龄人员，在用工期间，员工达到法定退休年龄后用人单位未签订书面劳动合同但是实际继续用工的、用人单位签订了书面劳动合同，但是劳动合同签订的劳动合同期限跨越到员工法定退休年龄并实际履行或者合同双方重新签订新的书面劳动合同（合同内明确约定有适用劳动法、劳动合同法等劳动法律、法规调整的意思表示）并实际履行，双方之间的法律关系可能认定为劳动关系。（经常的争议焦点） 

具体理论援引：《重庆市高法院民一庭关于忠县法院民一庭《关于在用工期间达到法定退休年龄后继续用工的法律关系应如何认定的咨询报告》的答复(2014)渝高法民一复字第27号》：“虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但是并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因法律并未禁止劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，故已达法定退休年龄的人员仍能成为劳动关系中的劳动者。综上，用人单位明知劳动者在用工期间已达法定退休年龄但并未提出终止劳动关系，并且双方实际上也一直在履行劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，因此，双方之间的劳动合同关系并不当然转化为劳务关系。”其主要观点为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，其实是赋予了用人单位和劳动者双方单方面解除劳动合同的权利，是形成权范畴，如果双方不明确行使该解除权，双方劳动关系继续存续。 

第二，重庆市典型实际案例抗辩理由简析 

恰好，2016年，我就作为用人单位（被告）的诉讼代理人，经办了一个超龄人员劳动争议案件。该超龄人员属于上面陈述的第三种情形（员工达到法定退休年龄后用人单位未签订书面劳动合同但是实际继续用工的）。在庭前与经办法官沟通中，该法官所执观点明显受到了(2014)渝高法民一复字第27号的影响，认为用人单位与员工成立劳动关系，适用《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律法规规定，那么，员工根据劳动法律法规规定所提出的诉讼请求极有可能得到支持。结合本案，争议焦点就是用人单位与该超龄人员成立的是劳动关系还是劳务关系？我为此，从以下几方面入手，多方阐述该名员工已经达到法定退休年龄，与用人单位成立的是劳务关系，具体抗辩理由（摘抄我撰写的《答辩状》主要内容和抗辩思路）如下： 

一、国家法律法规： 

1、《劳动合同法》第四十四条之规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”（2008年1月1日起施行） 

2、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”（2008年9月18日公布之日起施行）