建设工程施工合同概述

一、概念和特征 

建设工程合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 

建设工程合同是否属于承揽合同，理论界有不同认识。个人认为，建设工程合同是随着现代大型建设工程出现而从承揽合同中独立出来的一种新类型合同，属一种特殊的承揽合同（《合同法》就将其独立设立为一类有名合同，但在第287条中规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”）。它具有承揽合同的一些法律特征，如是诺成合同、双务合同、有偿合同，但又具有与一般承揽合同不同的特点。它主要有以下这些独特的法律特征： 

1、承包人必须为法人，而且是经过批准的具有相应资质的法人。这是建设工程合同在主体上不同于承揽合同的特点。承揽合同的主体没有限制，可以是公民个人，也可以是法人。建设工程合同的标的是建设工程,具有投资大、周期长、质量要求高、技术力量全面、影响国计民生等特点，作为公民个人是不能够独立完成的，所以公民个人不能作为承建人。只有经过批准的持有相应资质证书的勘察、设计、施工单位等企业法人才可以在其资质等级许可的范围内承揽工程，成为建设工程合同的主体。对于建设工程合同的发包人，原则上要求是经批准可从事相应工程项目建设的法人或者其他组织，但随着资本市场发展，呈现出投资主体多元化的特点，近年来个人或合伙也可以作为工程的发包人。 

2、建设工程合同的标的是特定的，仅限于完成建设工程工作的行为。通常所说的建设工程，主要是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程,包括房屋、港口、矿井、水库、电站、桥梁涵洞、水利工程、铁路、机场、道路工程等等，其工作要求比较高，而且价值较大。对于一些结构简单，价值较小的工程项目，如居民建造自住的住宅，企业建造的临时设施等，并不作为建设工程，不适用建设工程合同的有关规定。 

3、国家管理的特殊性。建设工程合同的订立和履行，受到国家的严格管理和监督。在我国，规范和调整建设工程合同的法律法规，除了《合同法》、《建筑法》等法律外，还存在着大量的行政法规、行政规章、地方性法规以及地方性规章。上述法规中以行政法规和部门规章为主，对工程建设的各个环节都进行严格管制。对建设工程合同实行国家管制的理由在于建设工程合同的标的物为不动产，具有不可移动性，长期存在和发挥效用，事关国计民生。此外，在政府作为工程建设者的政府工程，往往要纳入国家计划或地方政府计划，工程的立项、发包、承包、建设及验收都绝非仅由合同法等私法能够完全解决的。建设工程合同从订立到履行，从资金的投放到最终的竣工验收，都受到国家严格的管理和监督。 

4、具有计划性和次序性。工程的建设受到国家整体建设规划等限制。一个建设工程的启动，需要办理一系列的行政审批手续，例如，首先项目要报建立项，要取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等，具有很强的计划性。而且，工程建设往往需要一个较长的复杂过程，周期长、质量要求高、涉及面广，各阶段的工作之间有一定的严密程序。例如，未经立项，没有计划任务书，就不能签订勘察设计合同；没有完成勘察设计工作，就不能签订建设施工合同。因此，建设工程合同也具有程序性的特点。 

5、建设工程合同为要式合同。建设工程合同必须采用书面形式是国家对建设工程进行监督管理的需要，也是建设工程合同履行的特点所决定的。建设工程合同应为要式合同，不采用书面形式的建设工程合同不能有效成立。但是，实践中存在未采用书面形式订立建设工程合同，但当事人已经开始履行，如何确定其效力呢？根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，法律、行政法规规定应当采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方业已接受的，认为该合同成立。因此，对已开始履行的建设工程，如果双方当事人对已经履行的并无异议，一般由建设工程行政主管部门、工商行政主管部门或其他行政主管部门责令在一定期限内补签书面建设工程合同；如果当事人在一定期限内不补签的，则责令其立即停工；如果双方当事人对已履行的有异议，则口头建设工程合同无效，应立即停止履行。事实上,建设工程不签订书面合同的情况比较少。 

二、施工合同的内容及当事人的主要权利义务 

1、合同的内容 

《合同法》第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方互相协作等条款。” 

我国于1991年参考FIDIC条款，即国际咨询工程师联合会颁布的标准合同文本，发布了《建设工程施工合同示范文本》，在全国范围内推广使用，对合同当事人确定合同义务有很大的作用。1999年又对该示范文本修订后重新公布使用，这就是GF—1999—0201《建设工程施工合同》。 

2、当事人的主要权利义务 

施工合同中，建设单位为发包人一方，施工(包括装饰装修)单位为承包人一方。施工合同属于双务合同，自合同有效成立时起，双方当事人都享有合同权利，并互负合同义务，一方的义务也就是另一方的权利。 

发包人的主要义务。一般有以下四项义务： 

（1）做好施工前的准备工作。施工前的准备工作，是整个工程建设过程的重要组成部分，是保证工程按期开工和保证工程质量的一个重要环节。包括：依法取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证等；组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同约定的时间和份数交付给承包方；接通施工现场水电和运输道路，依约定清除施工现场的障碍物；确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点，等等。发包人为按合同约定及时做好施工前准备工作的，承包人可以相应顺延竣工时间，同时要求赔偿损失。对发包人这项义务的审查，对尚未施工的工程和“半拉子”工程双方违约责任的认定，有十分重要的意义。如阳光城公司与淮南五建合资合作建房纠纷案件。 

（2）按照合同的约定和诚实信用原则在施工过程中给承包人提供必要的协助，否则，将承担相应的民事责任。包括：发包人应按合同约定的时间和要求，向承包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等。《合同法》第二百八十二条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”发包人对其所提供的材料和设备还负瑕疵担保责任。《合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。 

（3）配合施工的进行，及时组织工程竣工验收。在施工过程中，发包人应当派驻工地代表，对工程的进度、质量进行必要的监督，及时组织对隐蔽工程隐蔽前的检查，办理中间工程的验收，负责签证，配合承包人的施工。《合同法》第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”建设工程竣工后，发包人应按合同约定，根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工现场验收规范和质量标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 

（4）及时接受竣工工程并按约定的方式和期限支付工程价款。这是发包人的一项主要义务。发包人未按合同约定的期限支付价款的，应当负逾期付款的违约责任，而且承包人依法对所建工程享有法定优先受偿权。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”关于优先受偿权的问题，在后面还将作为专门问题讲解。 

相应地，承包人的主要义务也有四项： 

（1）做好施工前的准备工作，按期开工。开工前，承包人应当按照合同的约定做好各项准备工作，包括：施工场地的平整，施工界内的用水、用电、道路以及临时设施的施工；编制施工组织设计(或施工方案)，等等。承包人应当按照合同约定的开工时间开工，保证工程的进度。 

（2）接受发包人的必要监督。承包人应当按照合同的约定，及时向发包人提供施工进度报告表、施工平面设计图等；在隐蔽工程隐蔽前及时通知发包人检查；在施工过程中按照约定向发包人提供月份作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告等。根据《合同法》第二百七十七条的规定，在不影响承包人正常作业的情况下，承包人有义务接受发包人对其施工作业进度和质量的检查。 

（3）完成施工任务。也就是按期完工并交付工程，这是承包人最主要的合同义务。承包人应当按照合同约定的期限完成工程建设，并按时将工程交付给发包人，包括有关竣工验收技术资料等。《合同法》第二百七十二条第三款规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”这一点与承揽合同不同。因可归责于承包人的原因导致工程延期的，承包人应当承担违约责任；如果中途停工、延期而严重影响发包人预期使用目的的，发包人可以根据《合同法》九十四条第四项的规定，解除合同，并要求承包人赔偿损失。 

（4）对工程质量瑕疵负担保责任。《合同法》第二百八十一条、第二百八十二条，《建筑法》第五十五条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条，国务院《建筑工程质量管理条例》第四章等都对承包人的质量责任作了较为具体的规定，有些还是强制性规定。承包人应当对建设工程的施工质量负责；建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。 

具体地说，质量瑕疵担保责任的主要内容有： 

①、工程应当符合合同约定和施工设计图纸的有关要求，当事人没有约定，应当符合国家颁发的有关质量标准，不符合约定或法定标准的，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。由此造成工程逾期交付的，承包人应当承担违约责任。 

②、建设工程竣工后，承包人应在合同约定的期限和范围内，对工程发生的质量问题承担保修义务，并对造成的损失负损害赔偿责任。质量保修期限应当与工程的性质相适应，不得低于法定最低保修期限。根据《建筑法》第六十条第一款规定，“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(一)基础设施工程、是和主体结构工程，为该设计文件规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；(三)供热与供冷系统，为2个采暖、供冷期；(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”“其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。”“建设工程保修期，自竣工验收合格之日起计算。”