51.设立中外合资企业的法律风险？ 

一、慎重签定合营协议、合同及章程 

设立中外合资企业，必须制定合同协议、合同和章程，这些文件是投资者向外经贸部门报批必备的。 合营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件；所称合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件；所称合营企业章程，是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。 

根据我国《中外合资经营企业法实施条例》第10条规定，合同的主要内容为：合营企业合同应当包括下列主要内容：合营各方的名称、注册国家、法定地址和法定 代表人的姓名、职务、国籍；合营企业名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模；合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资 的缴付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定；合营各方利润分配和亏损分担的比例；合营企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经理、副总经理及其他高级管 理人员的职责、权限和聘用办法；采用的主要生产设备、生产技术及其来源；原材料购买和产品销售方式；财务、会计、审计的处理原则；有关劳动管理、工资、福 利、劳动保险等事项的规定；合营企业期限、解散及清算程序；违反合同的责任；解决合营各方之间争议的方式和程序；合同文本采用的文字和合同生效的条件。 

投资者在制定合资合同时要特别详细约定出资数额、方式、期限，主要生产设备、生产技术及其来源。目前，在合资纠纷中，这两个方面出现纠纷的比率较重。如果外商提供设备作为出资方式，进口设备可以凭借外经贸委审批的合资合同享受进口税收优惠，但同时进口设备也进入海关监管范围；有些合资企业搞假合资，名为以设备作出资，其实是设备买卖，这样产生了合资经营企业纠纷。为避免合资合同纠纷，合资方应本着实事求是原则约定合同内容。 

根据我国《中外合资经营企业法实施条例》第13条规定，合资企业章程的主要内容为：合营企业名称及法定地址；合营企业的宗旨、经营范围和合营期限；合营各 方的名称、注册国家、法定地址、法定代表人的姓名、职务、国籍；合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、股权转让的规定，利润分配和 亏损分担的比例；董事会的组成、职权和议事规则，董事的任期，董事长、副董事长的职责；管理机构的设置，办事规则，总经理、副总经理及其他高级管理人员的 职责和任免方法；财务、会计、审计制度的原则；解散和清算；章程修改的程序。 

合资经营企业合同和章程内容有些重复之处，但是两者的修改程序和效力范围不同，并且在报批过程中都要提交，因此投资者都必须置备详细的合资合同书和合资企业章程。 

二、外国投资者的出资方式 

根据我国《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定：合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是 适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料，应当是合营企 业生产所必需的，并且其作价不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格。作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一： （一）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；（二）能显著节约原材料、燃料、动力的。外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资，应当提交该 工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议 等有关文件，作为合营合同的附件。外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术，应当报审批机构批准。 

中外合资经营企业的合资外方的出资形式为现金、实物或工业产权，出现外，实物和工业产权都有出资评估的问题。为了维护合资各方的利益，对于现金以外的出资方式的评估价值都应在合资协议或合同中详细约定，并且约定实际价值低于评估价值或认可价值时补足出资的时间、所应承担的 违约责任，以约束双方，使合资建立在诚信的基础上。经常出现作为合资外方出资方式的机器设备或技术无法满足合资企业生产需要的情况，致使合资企业生产经营 无法进行。为了避免这样的风险，合资双方应该对项目进行严格论证，根据项目的技术要求分析外方提供的机器设备和技术是否符合项目要求。 

三、注意报批程序 

投资额不同，合资企业协议、合同和章程报批的受理机关不同。根据2004年10月9日国家发改委22号令《外商投资项目核准暂行管理办法》第 三条、第四条规定，按照《外商投资产业指导目录》分类，总投资（包括增资额，下同）1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以上的限 制类项目，由国家发展改革委核准项目申请报告，其中总投资5亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资1亿美元及以上的限制类项目由国家发展改革委对项目 申请报告审核后报国务院核准。总投资1亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元以下的限制类项目由地方发展改革部门核准，其中限制类项目由 省级发展改革部门核准，此类项目的核准权不得下放。地方政府按照有关法规对上款所列项目的核准另有规定的，从其规定。所以，对按照《外商投资产业指导目 录》不同分类、投资额不同的外商投资项目，其行政审批权限、程序、报送文件不同。 

在合营企业合同中，由于外方不了解中国国内法律和行政程序，往往在合资协议、合同公司章程中约定，由合资中方承担公司设立文件的行政报批工 作，并且将在限定时间内中方没有完成相应行政报批程序视为中方违约，要求中方承担违约责任。合资中方出于迫切需要引进资金的目的，也对这样的规定不提出意 义。其实，恰恰这样的约定很容易产生合资企业设立的失败。因为，合资企业的行政报批不是简单的行政流程，在很多环节都需要合资中外方的密切配合。如果外方 不够配合，报批程序就可能无法进行。所以，如果约定由合资中方来承担报批责任，同时也应该规定合资外方在提交材料方面的责任和其他的配合义务。 

总之，设立中外合资经营企业需要注意详细了解外商投资产业指导目录，慎重签定合营协议、合同及章程，投资者的出资方式以及如何报批。 

  

52.设立中外合作企业的法律风险？ 

中外合资经营企业设立风险法律控制要素，同样适用于中外合作经营企业设立阶段的风险控制。除上述风险及控制措施外，中外合作经营企业设立阶段还有特殊的风险。 

一、合作企业形式的选择 

设 立中外合作企业，可以选择企业法人形式，也可以选择非法人经济实体形式。这应该根据所投资项目的生产经营特点和投资者对企业灵活性的要求来选择。一般而 言，设立非法人形式的合作经营企业，体制较为灵活，但由于生产经营组织和决策程序具有比较大的随意性，所以出现纠纷的几率比较大，解决纠纷成本 高。除非 中外双方彼此熟悉，合作又比较灵活，自主性都非常强，否则建议采取设立具有独立法人资格的合作企业形式。 

二、外国投资者先行收回投资 

我国《中外合作经营企业法》第二十一条规定：中外合作者在合作合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业 合同中约定 外国合作者在合作期限内现行收回投资的办法。合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前收回投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机 关按照国 家有关税收的规定审查批准。依照前款规定外国合作者在合作期限内现行收回投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企 业的债 务承担责任。 

所以，在合作企业合同中如果约定外国投资者在合作期限内先行收回投资，则合作企业合同中必须同时约定合作企业合同期满时合 作企业的全部固定资产 归中国合作者所有;这两者是相互依存的，缺一不可。另外，还要根据合作期限长短、固定资产折旧情况、合作外方投资额等因素，来确定 合作外方先行收回投资的 具体办法。一方面，先行收回投资额度减幅不能影响到合作企业的正常生产经营所需的资本，使合作企业经营产生困难;另一方面，先行 收回投资额度应保证合作外 方一定的积极性。即具体收回投资的办法要保证合作中外双方的互利共赢。 

同时，约定合作外方提前收回投资的， 还必须明确是在税前还是在税后收回，约定税前收回投资的，必须向财政税务机关提出申请，由其进行审查批准后 方可实施。如果没有提交财政税务机关审批擅自 税前先行收回投资的，是一种偷逃税款的违法行为，财政税务机关会给予相应的行政处罚。 

先行收回投资，并不免除合作外方对合作企业的债务所应该承担的清偿责任。由于合作企业的责任承担包括债务承担可以由合作中外方自由作出约定，因此双方约定时应坚持平等与公平原则;违背平等与公平原则的合作合同和章程，国家外经贸主管机关会不予批准。 

  

53.公司新三板上市的法律风险？ 

虽然“新三板”过去带给了它的投资者以较大的财富效应，但对于广大的中小投资者来说，新三板并不是他们的“创富板”，而是“风险板”。 

首先是“新三板”扩容的风险。个人投资者投资“新三板”是“新三板”扩容的结果。而“新三板”一旦扩容，那么，扩容后的“新三板”就不再是扩容 前的“新三板”了。扩容前的“新三板”基本上是一个“示范板”，挂牌公司都是比较优秀的，其中近半数公司基本符合创业板上市条件，投资者投资扩容前的“新 三板”风险相对较小。但经过扩容后，“新三板”公司鱼龙混杂，绝大多数公司难以上市，不少公司甚至随时都会倒闭。投资扩容后的“新三板”，投资者的风险要 大得多。 

其次是公司上不了市的风险。“新三板”对于投资者最大的诱惑莫过于股票转板上市。但对于扩容后的“新三板”来说，投资者要捕捉到可以成功转板的 公司困难将会大得多。根据推算，未来将有上万家企业在“新三板”挂牌，届时“新三板”将成为名符其实的“垃圾板”，在垃圾里淘金，这不是一般的投资者能够 做到的。 

其三是信息不对称的风险。“新三板”公司原本就是非上市公司，其管理并不规范，信息不对称，各种损害投资者利益的事情时有发生。有利好消息，知情人提前买进，有利空消息，知情者提前卖出。作为散户来说，始终都是受害者。 

其四是企业破产的风险。在“新三板”挂牌的公司并非是上市公司，它们的命运与大海中的小船一样，破产或倒闭将是“新三板”公司不可回避的事情。加上这些公司本身又缺少透明度，信息不对称的原因，中小投资者无疑将会是“新三板”公司破产或倒闭的买单人。 

其五是股票交易风险。目前主板、中小板、创业板挂牌交易的公司都是正式的上市公司，其股票交易采取的是在每周五个交易日规定的交易时间段里连续 交易，因此，除了出现涨停跌停这种特殊情况外，不会出现买不到股票或卖不出股票的情况。但“新三板”挂牌的公司是非上市公司，其股票交易并不是连续交易， 而是集合竞价方式进行集中配对成交，投资者买卖股票很不方便。想买买不到，想卖卖不出，这是投资者经常遇到的风险。 

  

54.设立合资经营公司，一方不按照约定出资的法律风险？ 

实践中，合资经营公司是往往存在一方不按约定时间、方式出资或者出资数额不全，导致公司无法最后公司无法进行正常运营，使得公司又清算解除，从而对出资公司的利益造成极大损失，因此，在签订《合资经营合同》时，一定要事先约定好违约出资应承担的责任，从而保证公司的合法利益。 

  

55.公司投资房地产的法律风险？ 

由于房地产项目是个资金密集、开发建设周期长、复杂化的系统工程,在其开始建设到销售完毕这段时间内,需要承担大量的可预测和不可预测的未知风险： 

一、房地产项目的合法性问题 

这是房地产项目中首先需要解决的法律问题。一个房地产项目的成立与开发要受到法律保护,必须满足:一有通过出让取得的国有土地使用权;二有房地产企业资质;三有该项目已经主管部门的行政批准。具备了以上条件,则可以说明该房地产项目的主体是合法的,受法律保护。 

二、房地产开发过程中的法律风险？ 

土地受让阶段的风险,主要有因土地受让等引起的纠纷;成立项目公司阶段,因双方、三方甚至多方联建、合作产生的纠纷;房屋拆迁阶段,主要与被拆迁人 之间产生的纠纷;前期开发阶段,与建设承包商产生的纠纷、因规划、设计、公摊面积等引发的纠纷以及因项目抵押引起的法律风险;房屋销售阶段,主要有因认 购、预付款发生的纠纷、房款按揭还贷纠纷;接管验收及收楼后后期管理期间发生的纠纷,主要有不符合收楼条件引起的纠纷、延期办理产权证引起的纠纷、因房屋 质量问题引起的纠纷、与建设公司工程保修发生的纠纷等。 

房地产开发是一个系统工程,在这个过程中,每一阶段、每一个环节的事先把关至关重要,要从源头和流程上解决疏漏和失误,实现开发行为的规范运作。 

  

56.公司期货投资的法律风险？ 

从期货投资业务流程中可以看出，期货交易不是客户之间面对面的交易，它需要通过期货交易所的交易经纪人，按照交易所规定的操作程序和结算方式进行交易和结算。期货投资业务流程表现出直观性、人际性、流程具有严格的流程方向和步骤秩序的特征、流程没有完全封闭的时间界限及隐含着路线风险和操作风险的基 本特征。经过对企业期货投资流程过程中可能出现的风险评估及分析后，得出企业期货投资业务流程面对如下几种重要风险： 

（1）期货投资方案未经有效审批。指企业期货投资部门编写的期货投资方案（期货投资建议、可研报告），未得到经理办公会议、企业内相关部门、专 业公司及法律事务部的有效审批的风险。投资计划是对未来投资行动的一种说明，是对投资活动的指引，它告诉管理者以后的目标是什么，为管理者提供了管理的依 据，计划是否得当，直接影响到企业整个投资活动的结果。对于企业期货投资计划，首先应严格按照规定以套期保值为目的，并应列明拟选择的期货经纪公司，需保 值的现货品种、数量、月份和持仓部位，说明所需期货保证金或财务支持等内容。例如在中航油事件中，中航油公司基本上是陈久霖一人说了算，相关部门未对期货 投资进行有效审批，党委书记在新加坡两年多，一直不知道陈久霖从事场外期货投机交易，最终导致中航油在新加坡折戟沉沙。 

（2）合作机构选择不当，造成损失。由于期货经纪公司是投资者和交易所之间的纽带，参与期货交易只能通过期货经纪公司进行，因此选择一个服务规 范、运作优良、综合实力较强的期货经纪公司是十分重要的。若选择了管理不规范、信誉不好、业务素质不高的经纪公司，会对企业的投资带来一定的交易风险。选 择期货经纪公司应注意经纪公司应具备的一些基本条件，包括注册资本、从业人员、办公设备、完善的管理制度以及必须提供给客户的基本交易服务等等。 

（3）没有按规定的程序与合作机构签订合同的风险。有交易就有风险，一个企业的对外交易行为主要是由合同来规范的，所以其面临最大的风险就是合 同中的种种陷阱，尤其是在对方缺少履行合同的诚信时，大量无效和内容不规范的合同就会给守约企业造成巨大的经济损失。所以应该严格按照规定的程序与合作机 构签订合同来规避风险。 

（4）开户未经有效审批。开设帐户，企业便可进行期货交易。但是，企业若开立了不合规的帐户，对期货投资将带来很大的风险。例如，中石油海外资金账户由海外子公司分别设立，户头林立、管理松散，曾导致屡屡出现资金流失的现象。 

（5）资金划拨未经有效审批。资金的管理是投资成败的关键。资金划拨没有履行相关审批手续，或没有授权的相关管理人员的书面签字审批，这可能会 造成资金的滥用，对企业带来严重的后果。例如，中航油公司造成巨亏的一个原因就是，中航油公司原先的核心业务是中国进口航油采购和国际石油贸易，然而公司 却将大量的资金用于期货投资，这其中的大部分投资资金是没有得到上级领导的审批，致使由于期货投资业务的失败，使整个企业承受巨额亏损。 

  

57.企业证券投资法律风险预防？ 

企业证券投资法律风险预防 

（ 1 ）证券投资决策是否合法有效，投资手续是否按照规定办理。 

（ 2 ）在投资资金的来源方面，是否合法有效，是否确保企业经营运作的风险。一些企业通过借信贷、抵押或者典当贷款等方式融资投资证券市场，一旦出现投资波动， 很容易发生法律纠纷，比如企业通过银行信贷融资后投资购买债券，很可能因为不符合银行规定的资金用途而发生纠纷，从而被要求立即还款导致企业周转不灵。 

（ 3 ）在具体选择哪种证券方面，需要对证券不同种类进行分析，对各种证券的收益率和所附加的权利进行分析，比如普通股票和普通债券就没有权利附加，而可转换证 券就有可能转换为普通股票，优先股可以在公司发行新股方面优先认购，认股权证有权以约定价格进行购买，而且这些附加的权利必须在规定时限内行使。 

（ 4 ）必须对证券发行单位的资信等级、经营状况以及发展前景、财务状况及其变动趋势等情况进行分析评价，从中选择信誉高、营运能力强且具发展前景的政府债券或企业证券作为投资对象。 

（ 5 ） 预防证券投资陷阱：目前社会上流行很多所谓的荐股软件，其实都极为不可靠，企业在选择过程中应该着重对象企业的业绩与发展趋势；另外目前市场上很多所谓的 原始股（一般指尚未上市以前的股票），其实大都是陷阱。一些不法投资咨询公司和个人比如目前风行的炒股博客，往往通过编造虚假信息，比如宣称即将在境内或 海外上市或自称是 “产权交易所”、“产权托管中心”等，以高额回报、高额投资收益为诱饵，骗取投资者资金；还有一些自称是海外的投资基金，却没有合法资格，骗取钱财。 企业要增强风险意识，在合法的 具有证券经纪业务资格的 证券经营场所和机构依法认购和转让证券 。 

（ 6 ）要合理选择投资证券的期限，确保企业在一定期限内保持企业负债水平的合理 , 确保资金的正常流通。 

  

58.股权转让中公司僵局法律风险 

股权流转后，有可能发生因持股比例相对均衡，导致表决权无法形成绝对优势，在股东人数较少的有限责任公司尤其容易出现 此种情况，为此，股权的转让应全盘考虑，无论对于出让方还是受让方而言，转让比例的大小，其他股东的持股情况等，都是必须考虑的问题。因此，在股权转让 后，应选择合适的股权比例。同时应积极面对股权转让后出现的新 “人和”问题，应该在股权转让前进行相应的工作，作好“人和”的磨合或其他相关制度的设定，以便减少矛盾，防止出现公司经营的僵局。 

  

59.股权转让主体资格审查中法律风险 

股权转让主体不应存在法律上或事实上的瑕疵，否则，可能直接导致转让行为的无效，并且承担相应的法律。股东资格的丧失、超越转让时间的限制、受让方资格不具备等都是主体资格瑕疵的主要表现。 

（1）出让方（股东）资格瑕疵的法律风险。出 让方资格的限制主要来自于法律或公司章程的限制，主要表现为：（1）股东资格丧失的法律风险。因此，受让方要考察出让方公司章程、出资证明、股份证书、股 票、股东名册以及注册登记等记载；公司股权的转让协议、公司设立后的授权资本或者新增资本的认购协议、隐名投资者与显名投资者有关股权信托或代为持有的协 议等，这些均可作为证明股东资格的证据，在不同的法律关系和事实情形下，各种形式的证据可以发挥不同程度的证明力。 

（2）转让主体资格限制中的法律风险。关于转让主体资格的限制，主要来自于公司章程和法律的限制，主要包括： 

第一、有限责任公司公司章程限制中的法律风险。根据法律规定，法律赋予有限公司高度的意思自治权，有限公司可以通过公司章程限制股权内外部转让，只要该章程不违背相关法律的禁止性规定，法律承认其效力。因此，对于受让方而言，通过公司章程考察对方的出让资格尤为重要。 

第二、股份有限公司法律限制中的法律风险。法 律对股份有限公司股份转让的限制主要体现为对特殊主体资格的限制。主要表现为：发起人转让限制的法律风险；董事、监事、高级管理人员转让限制的法律风险； 持有5%股份的股东转让限制的法律风险；上市收购股份转让限制的法律风险；证券机构人员和其他有关人员转让限制的法律风险；证券中介服务机构及其人员转让 限制的法律风险。 

第三、隐名股东转让中的法律风险。“显 名股东”与“隐名股东”通过协议产生合同关系。 “隐名股东”不得以自己名义转让“显名股东”的股权，否则其转让股权行为无效。同时，如果“显名股东”违背了与“隐名股东”的协议擅自转让股权，因公司章 程中股东登记的公示作用，仍产生股权转让的法律效果，不得对抗善意第三人。 

（3）受让方资格瑕疵的法律风险。关 于受让方资格瑕疵的问题，主要考虑是否违背了法律的限制规定，受让主体存在法律障碍，同样会导致转让无效。中国公民个人不能作为中外合资（合作）有限公司 的股东；属于国家禁止或限制设立外资企业的行业的公司股权，禁止或限制向外商转让；法律、法规、政策规定不得从事营利性活动的主体，不得受让公司股权成为 公司股东，例如各级国家机关的领导。 

  

60.公司股权置换（交叉持股）中的法律风险 

交叉持股容易发生不正当的关联交易 （控股股东、实际控制人），使企业产权模糊化，难以形成实际控股股东，公司的管理人员取代公司所有者，形成内部人控制；关联公司可能会受到大股东或控股集 团意志的损害，在商业机会上、分配利润上，小股东都可能得到不公平的对待，从而激发股东矛盾。因此，可考虑通过公司章程予以限制，对外投资时，必须经过有 关机构（三会）的表决，对投资的限额进行限制，从而加强对关联公司经营决策的监管和控制，对表决权的保护。 

股权置换的方式实践中有三种方式，即股权置换、股权加资产置换或股权加现金置换。