企业投融资法律风险（4）

41.公司对外担保的法律风险？ 

1决策层面的风险，公司带外作担保，这对公司本身以及股东的利益都会造成很大的影响，所以，在公司试图对外担保时，一定要通过公司董事会或股东（大）会作出决议，从而避免损害公司和股东的权益；2被担保人的资产状况和信用风险。公司对外担保使得公司可能在被担保人不能清偿债务时承认连带债务人，因此，务必在进行担保时对被担保人的还债能力与信用等级做好评估。 

42.公司股权质押时法律风险？ 

《担保法》规定，股权质押合同自股份出质登记于股东名册之日起生效。实际生活中，由于股东名册为公司保管，不具备公信力，所以法院和仲裁机构都以工商部门的登记为准，所以，在进行股权质押时，作为质权人的公司一定要督促质押人进行质押登记，从而确保自己的权益得到保障。 

43.公司上市面临的法律风险？ 

(一） 企业信息披露风险 

主要涉及: 上市公司按照..公司法.. ..证券法.. 等法律法规的规范要求, 必须在限定的时间、范围、方式、媒体、渠道等要求, 对必须申报的信息进行申报和对公众进行披露。主要涉及其企业财务、股权交易、人事变更、收购与并购、股东变更等企业重大信息。 

(二) 内幕交易风险 

证券法.. 禁止上市公司的高管人员、控股股东的高管人员持有公司百分之五以上股份的股东等利用内幕信息进行证券交易活动。 

(三) 关联交易风险 

主要涉及: 关联方是指在企业财务和经营决策中, 若一方有能力直接、间接或共同控制另一方或对另一方施加重大影响, 则视其为关联方; 如果两方或多方受同一方控制, 也将其视为关联方。关联交易在市场经济条件下广为存在, 但它与市场经济的基本原则却不相吻合。由于关联交易方可以运用非竞争方式撮合交易, 从而有可能使交易的价格、方式等出现不公正情况, 形成对股东或部分股东权益的侵犯。 

(四) 股权管理风险 

主要涉及: 上市公司的股权管理因为其股份分散, 小股东的权益可通过一定的形式或通过一定的授权进行委托管理。这其中由于股权和实际控制权的分离可能产生监控缺位的风险。 

(五) 信用风险 

主要涉及: 由于公司的股权可以在市场上自由交易, 上市公司无论企业内部还是对外都必须按规范信守承诺, 诚实行事。否则公司面临信用风险时, 企业可能面临股东抛售股票, 形成股票价格振荡、剧烈波动或贬值, 直接或间接引起企业经营波动。 

(六) 上市、退市风险 

主要涉及: 上市公司的上市和退市要按证券交易法和证券交易所的规范操作, 手续繁琐, 程序严格。可能面临时间成本高、交易成本大甚至失败等风险。 

(七) 中介管理风险 

主要涉及: 上市公司的形态使得其面临需求的中介服务组织种类多, 项目多, 费用大; 中介机构掌握大量上市公司内部信息, 因其自身利益或失误等原因, 可能会有意无意地将自身的风险转嫁或传导至上市公司。 

(八) 上市公司控制权风险 

主要涉及: 上市公司不仅小股东无法控制企业, 即使是大股东, 只要不是控股股东, 也面临对公司无法控制的风险。而即使是大股东, 因为股权和公司实际经营管理控制权的不同步, 也面临控股但并不实际控制公司经营权的风险。 

(九) 收购、并购、股权置换风险 

主要涉及: 通常是由大股东(控股股东) 对公司行使控制权。但因并购、恶意并购、小股东一致行为人、委托集中股权等方式, 而造成公司实际控制权的转移或丧失风险。 

(十) 股票、股份回购风险 

主要涉及上市公司股票可以自由交易，作为企业, 可以在法律的框架内进行股份回购、股票收购等运作, 以谋取盈利或控制公司股票市价。股份、股票交易受多重因素影响, 并随交易量的增加而扩大上市公司的法律风险。 

44.公司并购时面临的法律风险？ 

1、合同风险 

目标公司对于与其有关的合同有可能管理不严，或由于卖方的主观原因而使买方无法全面了解目标公司与他人订立合同的具体情况；尤其是企业以信誉或资产为他人 设定了担保而没有档案资料反映，甚至连目标公司自己都忘得一干二净，只有到了目标公司依法需要履行担保责任时才会暴露出来。凡此种种，这些合同将直接影响 到买方在并购中的风险，也就是说如果在签订并购合同时不将这部分风险考虑在内的话，在风险可能变为现实后将毫无疑问地降低目标公司的价值。 

2、诉讼风险 

很多情况下，诉讼的结果事先难卜或者说无法准确地预料，如果卖方没有全面披露正在进行或潜在的诉讼以及诉讼对象的个体情况，那么诉讼的结果很可能就会改变 诸如应收帐款，从而改变目标公司的资产数额；而且在某些特殊情况下，如诉讼对象在判决的执行前进行破产清算，甚至会使目标公司作为资产的债权减小到不可思 议的程度。 

3、财务风险 

财务报表是并购中进行评估和确定交易价格的重要依据，财务报表的真实性对于整个并购交易也就显得至关重要。虚假的报表美化目标公司财务、经营，甚至把濒临 倒闭的企业包装得完美无缺，使买方被彻底蒙蔽；另外，财务报表是对过去某一时间经营情况的显现，故其制定后财务状况的不良变化未必有显示，所以不真实的财 务报表也会影响到买方的权益。 

4、交易保密风险 

正因为并购交易的双方面临着巨大的风险，所以尽可能多地了解对方及目标公司的信息作为减小风险的一个主要手段是不可或缺的；但是因此又产生了一个新的风 险，那就是一方提供的信息被对方滥用可能会使该方在交易中陷入被动，或者交易失败后买方（尤其是在同一行业内）掌握了几乎所有目标公司的信息，诸如配方流 程、营销网络等技术和商业秘密，就会对目标公司以及卖方产生致命的威胁。 

5、客户风险 

兼并的目的之一，就是为了利用目标公司原有客户，节省新建企业开发市场的投资，尤其是一些对市场依赖比较大的产业，或者是买方对目标公司的客户这一资源比 较关心的情况，目标公司原客户的范围及其继续保留的可能性，则会影响到目标公司的预期盈利。从另一角度讲，缺乏融洽的客户关系，至少会在一定程度上加大目 标公司交割后的运营。 

6、资产价值风险 

公司并购的标的是资产，而资产所有权归属也就成为交易的核心。但是所有权问题看似简单，实现上隐藏着巨大的风险。比如，公司资产财实是否相符、库存可变现 程度有多大、资产评估是否准确可靠、无形资产的权属是否存在争议、交割前的资产的处置（分红、配股）等都可能会使买方得到的资产与合同约定的价值相去甚 远。 

7、人力资源风险 

劳动力是生产力要素之一，只是在不同的行为作用大小有所不同。目标公司人力资源情况也具有相当的风险性，诸如富余职工负担是否过重、在岗职工的熟练程度、接受新技术的能力以及并购后关系雇员是否会离开等都是影响预期生产成本的重要因素。 

8、商业信誉风险 

企业的商誉也是企业无形资产的一部分，很难通过帐面价值来体现。然而目标公司在市场中及对有关金融机构的信誉程度、有无存在信誉危机的风险，则是反映目标 公司获利能力的重要因素；建立良好的信誉不易，改变企业在公众中的形象就更难。兼并一个信誉不佳的公司，往往会使并购方多出不少负担。 

9、法律变动风险 

随着我国法律的进一步完善，包括并购法律在内的有关法律、法规都将逐步出台，相对于已经存在原规范市场主体的法律、法规，国家对于公司并购的法律法规、政 策都在随着市场经济的发展不断地修订或颁布新的法律法规、政策。而企业的一项并购行为尤其是大中型企业的并购行为并不能短时间内完成。因此，企业并购过程 中国家法律法规政策的变动也是应当考虑的风险之一。 

45.公司分立时面临的法律风险？ 

公司分立有两种方式：一是新设分立，原公司作为独立主体注销而新设两个及以上的具有法人资格的公司；二是派生分立，原公司法律主体仍保留，另设一个及以上的公司。公司分立必须完成相应的法律程序： 

一、首先，需公司股东会或股东大会特别决议通过。有限责任公司股东会对公司分立作出决议，必须经代表2/3以上表决权的股东表决通过，其中国有独资公司的分立应 由国有资产监督管理机构决定；股份有限公司股东大会要做出公司分立决议，须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。 

二、其次，订立分立协议。 

三、再次，编制资产负债表和财产清单。 

四、第四，通知债权人。公司分立牵涉公司财产分割，公司应自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。 

五、最后，需要办理登记手续。派生分立中，原公司的登记事项发生变更的要办理变更登记，新成立的公司要办理设立登记；新设分立中，原公司解散，应办理注销登记，分离出来的公司应办理设立登记。 

46.设立分公司时面临的法律风险？ 

分公司(branch company)是指在业务、资金、人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构。由于分公司不具有法人资格，其在经营期间所发生的债权债务关系都归属于总公司，这在客观上增加了总公司的法律风险。 

47.设立子公司时面临的法律风险？ 

母公司被认定为滥用有限责任。实践中，有的企业设立子公司的目的就是作为母公司对外生产、经营、投资的一个“挡箭牌”，子公司完全由母公司在背后操控，子 公司只是一个“空壳”，盈利归属母公司或母公司参与分红，亏损则由子公司以其有限资产（大多数的情况就是注册资本）承担有限责任。法律对这种情况进行了规 制，如果企业出现违法情况，就可能面临被“揭开公司面纱”，母公司对子公司的债务同样需承担责任。 

48.国有资产转让的风险？ 

1转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权是转让企业国有产权中的首要风险。 

2企业清产核资中存在最大的法律风险就是资产评估报告失实，主要表现为评估价值高于或低于企业国有净资产的真实价值，从而表现为评估价值高于或低于企业国有净资产的真实价值，从而造成国有资产流失或者引起国有资产购买方和相关部门或机构之间的纠纷、诉讼。 

3未尽信息披露义务的法律风险。企业国有产权转让应当坚持公开、公平、公正的原则。其中公开、就是指信息公开。未按照规定公开企业国有产权转让信息和披露信息不规范，是出资企业面临的另一风险。 

4受让方主体资格问题的法律风险，企业国有产权的受让方，为在产权交易机构中，通过规定的方式受让企业国有产权的法人、自然人或其它组织、除法律法规对持有国有产权有禁止性或限制性特殊规定外，一般不得就受让方的企业性质、所在地区、隶属关系提出歧视性的条件。但是如受让方资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力等不适格，则会引发国有产权转让半途而废、履行苦难等后续隐患。 

5签订产权转让合同的法律风险。签订产权转让合同各个细节疏忽或不完整可能导致合同无效或产生纠纷。 

49.境外投资的法律风险 

境外投资涉及至少两个国家，不同国家在政治体制、商业习惯、文化背景、法律制度等方面也不尽相同。根据法律关系的性质不同，中国企业境外投资所涉及的法律风险主要有政治风险、外汇法律风险、税务法律风险、环境保护法律风险、知识产权风险、劳动法律风险等。 

（一）政治风险 

政治风险是指一国发生政治事件或出于政治因素的考虑而对境外投资造成的风险，政治风险主要有国家干预风险、政策变动风险、民族主义风险、恐怖主义风险 等。政治风险在发展中国家主要表现为政局动荡或战争冲突，在发达国家主要表现为东道国基于国家安全等政治因素对境外投资所做的限制。 

（二）外汇法律风险 

境外投资中的外汇风险一方面指因外汇市场变动引起汇率的变动，致使以外币计价的资产上涨或者下降所带来的风险。在此情况下，中国企业应当考虑使用套期 保值等财务手段避免汇率损失；另一方面指外汇汇出的法律风险。中国企业境外投资的主要目的是取得投资回报，因此投资人能否将资本金、利润等汇回本国是取得 投资回报的关键。如果东道国存在外汇管制，则会妨碍投资人上述目的的实现。 

（三）税务法律风险 

中国企业的境外投资，通常会重点关注被投资企业的规模、交易金额、投资回收期等因素，而往往较少考虑到具体经营模式、盈利之后的利润汇回以及退出战 略。而后者的妥善安排，往往牵涉到企业从中国税法、外国税法及国际税法角度出发做出的全面税务筹划。境外投资中，很多投资者为了避免双重征税，往往采取虚 构避税营业地、设立离岸公司的方式，这种方式一方面导致母公司对项目公司管控的层级增加、法律监控减弱；另一方面可能违反投资目的国的法律，从而增加法律 风险。 

（四）环境保护法律风险 

随着各国对境外投资导致的环境污染问题的重视,投资目的国环境的保护成为投资者面临的一个重要法律问题。目前,投资者对于海外投资的环境保护,承担着具有规范作用的国际软法义务和表现为东道国及母国政府规制的间接国际硬法义务。 

环境保护法律风险还表现在为满足东道国环境保护法律，相应地增加项目的时间成本和经济成本，间接地增加了项目的风险。 

（五）知识产权法律风险 

中国企业境外投资不仅包括以取得资源为目的的投资，也包括获得商标、专利或专有技术为目的的投资。我国在知识产权保护方面起步较晚，加之法律体系不健全，导致相当比例的中国企业忽视知识产权的保护，因而常常在境外投资与并购中忽略了这一重要环节。 

一般而言，在境外投资中，中国企业易遭受到的与知识产权保护相关的法律风险主要为注册商标被东道国企业抢注导致其产品不能进入东道国、所出售的产品侵 犯了东道国现有的专利权等；在合作进行技术开发时，涉及合作开发技术知识产权的归属、权利范围等；另外，在收购境外技术型企业时，知识产权风险主要涉及收 购前知识产权的检索及确认，以及对技术的评估与作价。 

（六）劳动法律风险 

劳动法律风险是中国企业境外并购后遭遇的典型法律问题。发达国家大多劳动保护法律比较健全、且工会力量强大，工会在投资或并购过程中、在投资完成后的 经营活动中、甚至在裁员、退出投资等过程中均有巨大影响。中国企业如果不遵守当地劳动法律，对目标企业人员随意调整、裁减，就有可能违反当地劳动法律，导 致工会抗议、罢工甚至政府处罚或诉讼。 

50.企业投融资涉及外资企业问题，法律风险加大？ 

投资外商投资企业，应当注意： 

1、合营项目应符合《外商投资产业指导目录》的要求，制作新的可行性研究报告，并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定、如导致外资比例低于法定比例，应办理相关审批和公司性质变更手续。 

涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更，均需履行审批手续。