公司收购中的律师服务

我们正处于一个公司并购事件大量发生的时代。在中国，以上市公司收购为代表的企业并购风起云涌，公司收购成为各种财经媒种上出现频率最高的词汇之一。规范的公司收购离不开律师及其服务。律师是收购团队的核心成员之一。律师的服务直接关系着收购活动的效率与成败。本文拟简要讨论律师在公司收购活动中的地位和职责。 

律师：收购团队的核心成员 

公司收购是一项复杂的交易过程。在这个过程中，需要对目标公司的资产、财务、业务、市场、人员、技术、税收、环保等各方面充分的考察、论证和规划，需要对目标公司的价值做出合理的评定，需要交易双方对目标公司的资产、业务重组、资源整合、管理机制等等事项做出恰当的安排，还需要遵守大量的法律规则和程序要求。为了实施收购，规范的收购者总是要成立专门的工作组织，即收购团队。收购事件稍具规模，收购团队就应当是由收购方的职员和中介机构专业人士共同组成的。从这个团队的组成情况中，我们可以看到律师的地位和作用。 

收购方职员：收购方职员一般包括以下人士： 

1、项目经理：他往往由收购方高层人士或者投资与发展部门的负责人士担任。他同时是工作团队当然的组织者和领导者，全面负责收购工作，对收购方董事会和股东会负责。 

2、财务人士：他往往由收购方的财务负责人士担任。在项目经理的领导下，他负责协调收购方的财务部门，处理收购资金的预算、筹措、调度等事宜，物色审计机构和评估机构，调查、评价目标公司的财务情况，拟订接管后的资金运用计划，并负责财务事宜的交接。 

3、管理人士：这是由收购方拟在完成收购后派往目标公司担任主要领导职务的人士扮演的角色。他应该是熟悉被收购方主营业务并具有相应管理才能的人士。在收购活动中，他站在未来经营者的立场，发现被收购公司在业务上可能存在的问题，设计未来的经营管理模式并设法在收购协议中做出相应的安排，确保收购后的公司能够按照收购方的设想运行。在交接阶段，他将代表收购方实施对目标公司的接收。 

4、工程、技术人士：他们负责从工程、技术角度对目标公司进行评估，考量被收购公司的知识产权现状、技术发展空间与前景，筹划收购后的技术改造方案，使目标公司在收购后获得持续发展的技术支撑。 

5、营销人士：不论收购目标是制造业的公司还是服务业的公司，都不可避免地涉及到市场营销问题。营销人士将负责对被收购公司的市场销售网络及其营销政策做出评估，设计确保市场与客户稳定的方案，筹划接管后的营销措施。 

6、其他人员：除上述人员外，根据目标公司的特征和收购方的诉求，可能还要配备一些其他人员，完成特定的收购工作。如：公关人员，负责协调人际关系，营造必要的合作气氛；人事专员，负责人力资源的整合；等等。 

7、中介机构人士：中介机构人士是收购方外聘的专业服务人士。一方面，即使是跨国公司那样的大型企业，也不可能兼备各方面的专业人才，某些方面的专才只能来源于公司外部；另一方面，收购活动中的某些工作要求其承担者具备相应的从业资质。中介机构人士作为受聘服务人员，在收购活动中扮演着不可或缺和不可替代的角色。中介机构人士往往包括以下种类： 

投资顾问：投资顾问有时候也被称为财务顾问或独立财务顾问。他们的职责主要在于：统筹、协调团队工作；策划、实施并购方案；设计交易条件；设计融资方案或提供融资安排；对交易的公允性、被收购公司的盈利前景、收购活动对目标公司的影响等事项出具咨询意见。在实践中，财务顾问往往是公司收购的“导演”，在团队中起着举足轻重的作用。在奔驰公司与克莱斯勒公司涉及400亿美元的合并中，双方所聘请的财务顾问达到300人之多，由此可见其地位之显赫。 

审计师：审计师负责对被收购公司的财务进行审计，向收购方出具专项审计报告。审计的首要目的在于“摸清家底”，相当于货物买卖中的“看货”，因此审计结论直接关系着交易的价格。由于审计师是基于独立、公允的立场和专业准则提供审计服务的，因此，审计报告还具有中立性的特征，可以有效地消除收购方与转让方在商业条件上的分歧。实践中，为了确保审计工作的中立性，审计师往往由收购方与转让方共同聘请，这是与律师不同的地方。 

评估师：评估师负责对目标公司的价值做出专业的评定估算，其工作直接关系到收购交易最重要和最敏感的环节——作价。聘请权威的评估机构服务于收购项目，有利于交易双方缩小成交条件上的差距，确保工作效率。在实践中，与审计师类似，评估师往往也是由收购方和转让方共同聘请的，以确保其立场的中立性。 

律师：作为专业的法律服务人士，律师是收购团队的核心成员之一。我们将要讨论到，在收购活动中，律师的职责是极为广泛的。如果说，其他中介机构人士的工作往往具有阶段性和局部性的特征的话，那么，律师总是参与收购活动始终并在各个环节与工作团队的全体人员互动。除服务范围的广泛性以及服务事项的重要性外，之所以说律师是收购团队的核心成员，一个重要的理由还在于收购团队的其他专业人士往往也需要律师出具法律意见，以此作为处理本专业事务的基础。举例来说，评估师或审计师要打破常规、通过个别认定法来认定某笔应收款的坏帐提取比例，往往要以律师关于该笔债权回收风险的专业意见作为依据；工程技术人士为了认定某项知识产权，也要咨询律师的专业意见。在上市公司收购中，律师的法律意见书是法定文件清单中不可或缺的内容。律师的意见直接关系着收购的效率与成败。 

律师工作职责之一：对收购目标的尽职调查 

尽管不乏这样的个案：收购方事先拟就对收购目标的基本要求，委托律师“猎头”。但在通常的作业中，律师总是在收购方初步选定了收购目标并与转让方初步接触后开始进场工作的。从这个时候起，律师要做的第一件事情，就是对收购目标开展尽职调查（又叫审慎调查），为收购方出具专业的调查报告，供收购方决策使用，并为收购方案的设计和收购文件的制作准备最基础的资料。 

从大的方面而言，律师的尽职调查应包括以下方面的事项： 

1、目标公司的设立与存续过程及其合法性，尤其是注册资本的出资情况 

2、目标公司的管理架构与层次、子公司与分支机构情况 

3、目标公司资产（含专利、商标等无形资产）的权利状态，尤其是权证的合法性与效力 

4、目标公司的生产经营情况、产品质量标准和质量控制情况 

5、目标公司的主要契约及其履行情况，包括与关联企业的交易情况 

6、目标公司的融资与还贷情况 

7、目标公司对外提供担保等或然债务情况 

8、目标公司的财务制度与财务状况，尤其是应收款与应付款的情况 

9、目标公司的涉讼（含仲裁）情况与潜在的纠纷情况 

10、目标公司存在的违法情况与行政处罚情况 

11、目标公司适用的税收政策及其纳税情况 

12、目标公司的劳动用工制度、待遇标准、养老金计划以及社会保险情况 

13、目标公司的商业保险投保情况 

14、目标公司的环境问题及其影响 

15、本次交易的批准与授权情况 

16、目标公司的其他重大事项 

作为法律服务人士，律师不是私家侦探，在转让方有意回避某些信息的情况下，律师不可能通过尽职调查获知目标公司的一切情况。另一方面，律师的专业特点要求他的一切判断必须以事实作为基础，而不能做主观的预言家。为了解决这一矛盾，有经验的律师总是巧妙地将确保信息真实性、完整性和准确性的责任交由转让方来承担：一方面，除大量地亲为调查外，他向转让方提交问答卷，要求转让方自己来回答那些敏感的以及难以判断真伪的问题，另一方面，他在收购合同中大量地引用转让方所做出的陈述、承诺与保证，并以其作为双方成交的条件之一，如若事后发现有关情况存在重大出入，收购方可以据此要求调整收购对价、赔偿损失甚至解除收购合同。 

律师工作职责之二：收购方案的制订 

基于自身的专业知识，律师是收购方决策层的当然幕僚，对于收购方案的制订可以贡献良多。什么样的收购方案风险最小？如何绕开目标公司可能存在的法律或财务“陷阱”？如何降低收购成本？如何满足有关法例的强制要求？如何合法而巧妙地规避操作上的法律障碍？这些问题的回答无不需要律师的专业智慧。作为商人，收购方总是把利益最大化放在首位。作为律师，角色要求就是把风险控制置于首要位置。为此，律师在这一阶段的重要职责就是要确保收购方案的合法性和可操作性，使收购方案在符合低成本、高效率要求的同时，兼具规范、合法、有效的特征。 

在对上市公司的收购中，以信息披露为主线的监管规则和法定要求颇多。收购的每一步骤都必须通过精心的设计，方能避免触及禁止性规定。为此，律师必须准确界定各个环节的工作事项，准确预见每一步骤可能存在的变数，并在遵守监管规则的前提下确定最为合理和最有效率的工作程序。 

律师工作职责之三：磋商与谈判 

公司收购不同于普通的商业交易。由于交易标的的特殊性，对于目标公司的价值往往是见仁见智。另一方面，公司收购不是静态事件，资产重组、资源整合、持续经营等等虽然发生在收购完成之后，但其规划与安排却是必须在收购环节完成的。有时候，还会出现收购与反收购的矛盾。因此，公司收购中的磋商与谈判往往是一件艰苦、繁杂的事情，交易双方往往需要经过反反复复的磋商、谈判才能最终达成一致。参与磋商、谈判，甚至作为收购方的主谈代表，是律师在公司中的重要职责。 

服务于公司收购，律师在谈判中不是静坐桌边等候咨询。他应该依靠自己的智慧和才能成为谈判的主角之一。为此，律师必须深谙商业谈判的技巧。他要在充分领会客户意图的基础上，对于谈判桌上不断出现的新情况做出敏锐的判断，从法律关系的角度帮助双方理清头绪，并通过积极的斡旋，促使双方尽早走向一致。谈判往往就意味着妥协。在出现僵局时，律师需要审时度势，适时地为客户提供收购方案的修正建议，以恰当把握谈判的进程，获致双赢的结果。 

律师工作职责之四：法律文件的制作 

公司收购涉及大量的法律文件。制作这些文件是律师的固有职责。双方接触伊始，律师一般要制作保密协议，以保护各方的商业秘密，消除信息提供方的顾虑；在双方达成交易意向时，律师要起草意向协议，记载双方的交易愿望、成交的基本条件与方式、并对各阶段的工作做出大致的时间安排；进入磋商与谈判程序后，律师要及时制作会议纪要或备忘录，巩固阶段性的谈判成果；一旦谈判成功，律师更要立即制作收购协议，并起草诸如董事会决议、股东决议、报批文件、股权过户申请书等等法律文书。在上市公司收购中，需由律师制作的法律文件更多。在上市公司收购的各个阶段，都需要律师起草相应的报告书、通知书和公告书，以满足信息披露的法定要求；在签约之后，律师要起草或审订上市公司收购报告书；如果收购方持股达到或超过上市公司总股本的30%，律师还要起草要约收购报告书或者要约收购豁免申请。 

收购协议是由律师负责制作的最重要的法律文件。源于悠久的法律服务史，西方律师界已经总结出了公司收购协议的各种范本。在这些范本中，最引人注目的机制在于防范收购风险的陈述、承诺与保证三道防火墙，即俗称的“三剑客”。陈述、承诺与保证均是转让方向收购方做出的，旨在确保收购方所获知的信息的真实性、完整性和准确性，确保交接顺当，确保公司从业务、职员、技术、客户到市场的各个方面不因股权易主而受到不良影响。一名成熟的律师，应善于在收购协议中引入这些行之有效的机制，维护收购方和目标公司的利益。 

律师工作职责之五：法律意见书的出具 

法律意见书是只能由律师制作的专业法律文件。在公司收购中，律师的法律意见书要对交易双方的主体资格、交易双方董事会和/或股东会对签署收购协议的批准或授权情况、目标公司设立与存续的合法性、转让方股权的合法性与可转让性、收购的报批情况、收购协议的内容、履行信息披露等法定义务的情况等等事项做出明确的阐述并发表意见。从固有属性来讲，法律意见书旨在为客户、审批机构、监管者和上市公司的投资公众提供关于交易合法性与效力堪予信赖的专业意见。若法律意见书存在瑕疵，则客户基于这种信赖而签署和履行收购协议就可能会蒙受损失，上市公司的投资者也可能会据此做出错误的投资判断并蒙受损失。因此，律师出具法律意见书，应站在客观公正的立场，根据事实和法律独立地发表意见。对于出具法律意见书所依赖的事实，律师应该本着勤勉尽职的原则履行核查程序，并在必要时要求有关人士就有关事实的真实性出具书面保证，避免出具存在虚假事实、严重误导性内容或者重大遗漏、重大错误、适用法律不当的法律意见。律师对于所出具的法律意见，应当承担相应的责任。 

律师工作职责之六：交易手续的办理与交接的见证 

股权过户登记是一项专业较强的工作，在上市公司的收购中更是如此。因此，实践中往往需要律师参与该项工作，以确保工作的效率与效力。另一方面，公司收购的结果往往是公司控股股权易手和新股东入主，这就必然引起公司经营管理权力和公司财产实际支配权的交接。交接的进展情况，不仅直接关系着收购方是否能够获得对公司的实际控制权，而且对于目标公司能否实现平稳过渡、生产经营能否不受消极影响、新的经营管理层能否快速整合也有着制约作用。因此，交接工作往往也需要律师参与甚至见证。