可见,申请开办企业必须有主管部门或者开办单位,还要计划部门或者人民政府批准。但随着市场经济的实行,开办单位已经被抛入历史的垃圾堆,对其应当作扩大解释,准确来讲应当是指作为投资者的股东,既包括法人和其他组织,当然也包括自然人。
三、存在出资不实的事实
在追加被执行人之前,首先要确定股东有出资不实的事实。问题是如何判断出资不实?在出资不实的三种情形中,出资不足和瑕疵出资的情形比较容易判断,难的是如何确定虚假出资的情形。因为,股东即使是虚假出资,表面上也会伪装成已经足额出资。尤其是2014年公司法修订之前,申请工商登记时必须提供会计审计机构的验资证明,虚假出资实际上伴随的是会计审计机构的失职、懈怠或者共谋行为。
这里,涉及出资不实的事实由谁来承担举证责任的问题。有两种不同的观点:
一种认为应当由被追加的股东承担已经足额出资的举证责任,如果不能举证,则应推定出资不足。理由是目前股东出资不足是普遍现象,由于出资的信息都掌握在股东和企业掌控中,让债权人举证责任实在是勉为其难。
二是应当由债权人承担,理由是被追加的股东出资情况已经验资证明或者股东之间约定的方式证实,如果要推翻,当然要由债权人或者执行机构承担举证责任。
笔者认为,此问题应当从举证责任的分配角度来看待,从被追加股东的角度看,其并非执行依据确定的债务人,让其承担执行依据确定的义务,尤其是在股东按照修订前公司法的要求,已经经过验资程序证明其出资的情况下,除非法律有倒举证的要求,债权人当然要承担举证责任。但是,也要考虑距离证据的远近情况,离证据近的人应当承担更重的举证责任。
因此,对债权人举证证明出资不实的证明标准不可要求过高。债权人或者执行法院有证据证明股东可能存在出资不实的证据的,举证责任即发生转移,由相关股东承担证明足额出资的责任。如果其举证不能,即应认定出资不实。
具体而言有以下证据证实股东出资不实的,即可转移举证责任:
1、债权人举证证明据以出资的银行凭证或者出资凭证为虚假。
2、评估机构的评估报告已经被生效法律文书所推翻。
3、.其他证明出资可能存在不实的证据。
如果出资是否不实难以确定的,也可委托审计机构进行审计后确定。
四、承担的责任为限额责任
股东对公司的债务仅仅是应付的出资义务,执行程序中债权人要求股东承担责任,也应当是股东应缴出资与未缴出资的差额范围之内,不能让股东承担无限连带责任。有疑问的是,债权人在执行程序中能否要求股东承担未缴出资的利息损失。
笔者认为,按照《公司法》第二十八条的规定,股东对公司仅仅有补足出资的责任,如果这一责任可以通过执行程序确定,那么依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十三条,债权人可以“请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”的规定.
可见,债权人请求的范围除了本金还有利息,既然债权人对股东直接请求出资的基础源于债权人代位权,对利息部分的请求权自然也能够代位,为避免对同一主体的一个纠纷分两次解决,股东未出资的本息应当一并在执行程序中作出判断。